Principio di rotazione e invito al gestore uscente

Tar Lazio, Sez. II bis, 3 giugno 2019, n. 7062 

"Ove la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e questi risulti poi aggiudicatario – come è avvenuto nel caso di specie - tale invito dovrà essere puntualmente motivato, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento".

La ricorrente ha impugnato il provvedimento definitivo di aggiudicazione e tutti gli atti ad esso connessi con riguardo ad una gara avente ad oggetto l’affidamento del servizio di rassegna stampa cui aveva partecipato.

La stazione appaltante aveva invitato a partecipare alla suddetta procedura negoziata ex art. 36, comma 2, lett b), del d.lgs. 50/2016 tutti gli operatori economici qualificati e iscritti nell’apposito albo della stazione appaltante medesima.

Ebbene, nonostante l’invito così esteso, solamente due degli operatori economici invitati presentavano l’offerta: in particolare, oltre alla ricorrente, l’offerta veniva presentata anche dal gestore uscente, il quale peraltro si aggiudicava la gara.

La seconda classificata impugnava tale aggiudicazione, lamentando la violazione del principio di rotazione ex art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 nonché dei principi di concorrenza e di non discriminazione.

Il Collegio, partendo dall’analisi dell’art. 36 del d.lgs. 50/2016, ha affermato che quest’ultimo “(…) non prescrive un divieto assoluto di partecipazione alla procedura del gestore uscente, ma prevede una serie di garanzie “in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese”.

Ciò posto, appare evidente che la procedura di gara in questione, oltre a non essere una procedura aperta bensì negoziata, è anche una procedura sotto soglia, motivo per cui deve senz’altro essere riconosciuta l’obbligatorietà e l’operatività del principio di rotazione.

Detto principio, come ribadito dal Collegio, trova fondamento “(…) nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (…) soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato”.

Oltretutto, come affermato anche dalla giurisprudenza maggioritaria, laddove la procedura sia di tipo ristretto o negoziato l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

Infatti, qualora “(…) la stazione appaltante intenda procedere all’invito del precedente affidatario e ove questi poi risulti aggiudicatario – come è avvenuto nel caso di specie - dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4) (cfr. Cons. Stato, V, 5.3.2019, n. 1524)”.

Ciò posto, in conformità a quanto sopra, la stazione appaltante doveva quindi scegliere tra due opzioni: o decidere di non invitare il gestore uscente oppure, nel caso contrario in cui avesse voluto estendere l’invito anche a quest’ultimo, avrebbe dovuto motivare dettagliatamente le ragioni per cui riteneva di non poter prescindere dall’invito.

Nel caso di specie invece la stazione appaltante, pur avendo invitato il gestore uscente, non aveva proceduto ad indicare negli atti di gara le motivazioni sottese all’invito rivolto altresì nei confronti di quest’ultimo.

Dal canto suo, solamente nella propria memoria difensiva il gestore uscente affermava che la circostanza in esame rientrava perfettamente nelle ipotesi derogatorie previste dalle Linee Guida n. 4 dell’ANAC in considerazione della ristrettezza delle alternative disponibili sul mercato per la categoria merceologica 08.42 ovvero delle Agenzia di stampa.

Il Collegio a seguito dell’analisi della documentazione prodotta, ha dunque ritenuto fondato il ricorso promosso contro la suddetta aggiudicazione, constatando la violazione del principio di rotazione nonché di quello della tutela della concorrenza, in virtù del mancato inserimento, negli atti di gara, delle motivazioni idonee a giustificare le ragioni dell’invito anche a favore del gestore uscente, in un settore peraltro in cui è maggiore il rischio del consolidarsi di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte dei singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 1524).

In ragione di quanto sopra il TAR adito, dopo aver annullato il provvedimento gravato e dichiarato inefficace il contratto, ha così disposto il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione dell’appalto in questione.