"탄핵 정국서 내란죄 수사에 검찰이…악습 반복될 것"

‘내란 수괴’ 윤석열이 끝내 범죄를 인정하지 않고 우두머리 ‘법비’로서의 추태를 연출하고 있다. 국민의힘 역시 사과와 반성은커녕 헌법재판소의 탄핵심판 지연과 기각을 유도하려 안간힘을 쓰고 있다. 군과 경찰을 동원한 시대착오적인 쿠데타 자체도 충격이지만, 그 뒤에 이들이 벌이고 있는 법과 상식에 대한 교란 행위가 민주주의를 위협하고 국민 마음에 깊은 상처를 내고 있다.

지난여름 한국형사법무정책연구원장으로서 3년의 임기를 마친 하태훈 고려대 명예교수는 “윤석열 본인은 항상 헌법주의자, 의회주의자라고 했지만, 그가 생각한 헌법은 유신헌법 수준에 머물러 있었던 것 같다”며 “같이 작당했던 사람들도 그 시절의 육사 생도 수준이 아니었나 생각한다”고 말했다. 그는 “김건희 수사를 비롯한 검찰권 행사가 공정하게 이루어졌다면 윤석열도 이렇게 되지 않았을 것”이라며 다음 정권에서는 수사청-기소청 분리를 포함한 검찰개혁을 “초기에 단호하게 해야한다”고 말했다.

최근 잇따라 나온 이재명 더불어민주당 대표의 1심 판결 2건과 조국 전 조국혁신당 대표의 대법원 판결에 대해서는 “사법부가 공소권 남용으로 기각했어야 하는데 검찰권 통제가 제대로 이뤄지지 않은 결과”라며 사법 개혁의 당위성을 보여준 사건들이라고 말했다.

진보적인 법학자로 활발한 사회적 발언을 해온 하 교수는 참여연대 공동대표를 지낸 바 있다. 인터뷰는 지난 16일 한겨레신문사에서 진행했다.

－많은 국민이 민주화가 완전히 정착했다고 믿었기에 계엄령까지 선포하리라고는 미처 생각하지 못했습니다. 어떻게 이런 일이 가능했을까요?

“군사독재 시절에 유행했던 말인데, 군홧발로 국민의 조인트를 깐 거에요. 어퍼컷 세리머니를 좋아하더니 국민에게 주먹을 한 방 날린 거죠. 대통령이라면 여소야대 정국에서 정치력을 발휘했어야 하는데, 정치력 대신 군과 경찰을 동원해서 해결하려고 했죠. 야당 대표를 인정하지 않고 국회를 무시했어요. 검사 생활을 오래 하다 보니까 유죄 추정을 하는 겁니다. 검사들은 무죄 추정의 원칙을 잘 인정하려 하지 않아요. 이재명 대표가 걸려 있는 재판들도 유죄라고 판단하니까 만날 수가 없는 거예요.

비상계엄 담화문에서 사람들이 주목하지 않는 대목이 ‘사법 마비’인데요. 사법이 마비됐다고 하면 지금 재판이 제대로 안 되고 있다는 얘긴데, 장모 최은순씨 유죄 판결이나 이재명 대표 무죄 판결 하나 나온 것 때문에 그렇게 생각한 것 같아요. 실제로 무죄 판결을 내린 김동현 판사가 체포 명단에도 들어가 있다고 하잖아요. 그래서 저는 처음 계엄 선포문이 나왔을 때 사법부가 침묵한 건 대단히 잘못됐다고 봐요. 이건 엄청난 사법권 침해이기 때문에 탄핵 사유에도 추가해야 하는 아주 중대한 사안입니다. 법원이 전면적인 선언을 했어야 합니다. 사법 마비가 뭐냐, 사법이 왜 마비되었다고 보느냐 이걸 물었어야죠. 법원이 재판을 잘못하고 있다는 얘긴데 대법원장이 공개적으로 질문을 했어야 해요.”

－윤석열 개인의 문제라기보다는 이 사람이 이런 인식을 갖게 하고, 또 그런 인식이 사회적으로 통용되게 만든 사회적 구조를 봐야겠죠. 그 배경에 검찰이 있는데요.

“네 그렇습니다. ‘나는 사람에 충성하지 않는다’는 말이 굉장히 강직하고 원칙주의자인 것처럼 받아들여졌는데, ‘사람이 아니라 검찰 조직에 충성한다’로 읽었어야 하는 거죠. 검찰 조직의 위계 문화에 젖어 있어서, 명령만 내리면 곧바로 뭔가 다 이루어질 수 있다, 이런 생각을 했던 것 아닐까 싶어요.”

－검찰은 윤석열 정부 내내 윤석열 부부의 호위무사처럼 행동하다가 계엄령 사태로 인해 정권 몰락이 가시화하자 다시 죽은 권력 사냥에 나섰습니다.

“김건희 수사를 비롯한 검찰권 행사가 공정하게 이루어졌다면 윤석열도 이렇게 되지 않았을 거예요. 지금까지의 검찰 행태를 보면 왜 이렇게 내란 수사를 적극적으로 하려고 하고 할까, 의문이 들죠. 살아있는 권력 앞에서는 꼬리도 자르고 은폐도 하고 봐주기도 하고 시간도 끌고 이래 왔잖아요.”

－최소한 검찰이 그동안 했던 일에 대한 반성과 사과부터 해야 하는 거 아닌가요?

“정말 후안무치죠. 검찰을 통제하는 가장 좋은 방법은 사법부를 통하는 것인데, 사법부도 통제를 못 하고 있거든요. 압수수색 영장도 자판기 수준으로 발부하잖아요. 공소권 남용 같은 것들이 있으면 과감하게 공소 기각을 해야 하는데 그것도 잘 안 하고. 그러다 보니 검찰 마음대로 하는 거죠.”

－사법부조차 검찰 눈치를 보죠. 언론도 일단 검찰이 수사를 시작하면 따라가기 바쁘잖아요.

“이번에 김용현 전 국방부 장관 영장 발부한 판사도 그런 생각이었을 것 같아요. 기각을 해버리면 사법부 뭐하는 거냐 이런 비판이 나올 테니까요.”

－그래서 우리 사회가 또다시 검찰의 계략에 말려들고 있는 게 아니냐는 걱정이 나오는데요.

“네 그래서 검찰 개혁이 정말 시급하죠. 빨리 이뤄내야 하는데 검찰 세력이 국회를 비롯해서 우리 사회 전방위로 포진해 있어서 쉽지 않은 일입니다. 지금 이 탄핵 정국에서 내란죄 수사에 검찰을 이용하게 되면 검찰이 다시 또 살아나게 되는 악습이 반복될 것입니다. 누가 정권을 잡든지 검찰 개혁을 하려면 초기에 해야 합니다.”

－검찰의 이번 내란 수사가 ‘제2의 적폐 수사’가 될 수도 있다는 말씀인가요?

“그렇죠. 그렇게 돼서는 안 된다는 거죠. 지금 검찰이 수사를 잘해서 막 잡아들이고 하면 손잡고 싶은 유혹들이 생길 거거든요. 이걸 과감히 끊어야 합니다.”

－‘내란수괴’ 윤석열이 2차 내란을 선동하는 담화문을 발표하던 날인 지난 12일 조국 전 조국혁신당 대표가 대법원에서 징역 2년 확정판결을 받았습니다.

“이 사건의 발단은 법무부 장관 인사청문회잖아요. 정치적으로 해결돼야 할 문제에 검찰이 전격적으로 전방위 수사에 착수하고, 피의자 소환도 하지 않고 공소시효도 얼마 남지 않은 상태에서 기소해 버렸잖아요. 그게 적법하지 않은 거죠. 피의자의 방어권을 침해한 거예요. 중대한 인권 침해가 발생한 위법 수사인데, 법원이 그걸 통제하지 못했어요. 검찰 개혁 추진에 대한 보복·과잉수사, 과잉기소죠. 제가 그때 쓴 칼럼에서 견문발검(見蚊拔劍)이라는 표현을 썼습니다. 모기 잡으려고 칼을 빼 들었어요. 과도한 압수수색도 이재명 더불어민주당 대표와 비슷해요. 온갖 것들을 압수수색하고, 피의사실 언론에 흘리고. 한동훈 전 국민의힘 대표나 윤석열의 장기가 언론에 흘리는 거잖아요. 여론 재판, 언론 재판이죠. 언론을 이용해서 망신을 주고, 원하는 것이 나올 때까지 포기하지 않는 그런 수사를 해서 수사의 적법성, 공정성은 문제가 있지만, 그것을 사법이 통제하지 못하고 법리만으로 판단했기 때문에 이런 결과가 나온 것입니다. 그렇다 해도 양형은 문제가 있는 것 아닐까 싶어요. 국회의원직 상실하고 5년의 자격 정지까지 해야 하는 그런 정도의 중대한 사안은 아니지 않나.”

－법리대로 판결했더라도 양형은 납득하기 어렵죠. 더군다나 이번에 주심이었던 엄상필 대법관은 항소심에서 정경심 교수 재판을 맡았던 사람이잖아요. 엄연하게 삼심제를 운영하는 국가인데 사실상 2심 재판부와 3심 재판부가 같았던 것 아닙니까?

“절차적 하자라고 볼 수 있죠. 판사 본인이 회피를 했어야 하는 거죠. 법관 제척·기피·회피 제도도 좀 더 정교하게 만들어야 할 필요가 있어요. 판검사들이 법과 양심에 따라 판단한다고 하지만, 양심이 어디서 떨어지는 것이 아니고, 출신이나 자라온 배경, 교육 환경, 교류하는 사람들을 통해서 형성되는 거죠. 주류 언론 영향도 굉장히 큽니다. 검찰 개혁과 언론 개혁이 급선무이기는 한데, 언론 개혁은 실현 불가능한 것 같고, 검찰 개혁이라도 제대로 하고, 사법부도 검찰을 제대로 통제할 수 있도록 하는 장치들을 마련해야 하고요.”

－이 사건은 검찰총장 윤석열이 검찰권력을 이용해 당시 문재인 정부를 공격하면서 무주공산이었던 국민의힘의 정치적 대안으로 떠오르게 된 신호탄 같은 사건이었는데요. 비슷한 일이 다시 일어나지 말라는 법이 없는 것 아닙니까?

“이 사건을 계기로 검찰 개혁의 필요성과 당위성이 부각됐죠. 통제받지 않는 수사권과 기소권, 자의적인 재량권 행사를 그대로 두면 또 어떤 일이 벌어질지 모르죠. 검찰 권한을 축소해야 합니다. 검찰을 준사법기관이라고 하는데, 준사법기관이라고 하면 법원처럼 법률적인 판단을 하는 기소 전담 기관으로 바뀌어야 한다고 생각합니다.”

－지난달에는 이재명 대표의 1심 재판 결과가 두건이나 나왔습니다. 이 대표에 대한 검찰의 집중적인 수사와 기소를 어떻게 평가하십니까?

“조국 사건과 비슷한데요. 아직 1심이기는 하지만 위증교사는 무죄 판결이 나왔고, 공직선거법은 유죄 판결이 나온 거잖아요. 22년 전 사건을 시작으로 해서 계속 꼬리를 물고 들어온 거고요. 무죄 판결이 났던 사건도 있고, 벌금형으로 종료된 것도 있는데 거기서 검찰이 무슨 증거를 또 발견했다는 건데, 이것도 정상적인 수사와 기소라고 보기는 어려운 거죠. 결정적으로 검찰은 공익의 대표자로서 객관 의무를 갖는데요. 객관 의무란 수사하다가 피의자 또는 피고인에게 유리한 증거가 발견되면 피고인의 이익을 위하여 법원에 그걸 제출해야 한다는 겁니다. 그런데 그런 증거들은 다 감추고 확증편향에 빠져서 유죄의 증거들만 제시하다 보니까 왜곡이 발생하는 거죠. 형법을 가르칠 때, 교사는 말 한마디로 정범과 동일하게 처벌되기 때문에 굉장히 엄격하게 해석해야 한다고 강조합니다. 그런데 ‘기억나는 대로 얘기해라’라고 수차례 얘기한 것을 교사라고 본 건 구성 요건을 굉장히 넓게 해석한 겁니다.

공직선거법 사건에서도 어떤 사람을 아느냐는 허위 사실의 구성 요건에 해당하지 않는데, 교유 행위라는 말을 만들어서 공소장을 바꿨죠. 시발점은 바로 무리한 수사와 기소에 있는 것이고, 검사가 객관 의무만 제대로 지켰다면 기소하지 않았을 겁니다. 객관 의무는 우리 대법원도 인정하는 겁니다. 강도강간 사건으로 기억하는데 피의자에게 유리한 디엔에이(DNA) 증거가 나왔는데 그걸 감춰버리고 제출하지 않은 거예요. 그래서 국가가 배상해야 한다는 판결입니다. 그 이후로 검사의 객관 의무 즉 수사 과정에서 피의자에게 유리한 증거가 발견되면 그것도 제출해야 한다는 게 검사의 객관 의무입니다. 이재명 사건에서도 피고인에게 유리한 증거들은 다 감추고 짜깁기하거나 일부만 제출한 건데, 재판부는 그게 일부인지 여부를 잘 모르잖아요. 제출한 것만 가지고 판단을 하는 것이고, 법원이 직접 증거를 수집하거나 하는 것이 아니다 보니 사법부에 의해서 통제되지 못하는 결과가 나올 수밖에 없는 거예요. 막강한 검찰 권력을 가지고 무리하게, 특정 정당이나 대통령의 입맛에 맞게 정적을 제거하려는 의도로 수사가 이루어지고, 결국은 유죄 판결을 받게 된 것이 아니겠느냐는 의심이 있는 것이어서, 검찰의 권력 남용, 공권력 남용이 통제돼야 할 필요성을 보여준 사건이라고 볼 수 있겠죠.”

－지금까지 크게 두 차례 검찰개혁에 실패했는데요, 차기 정부에서는 어떻게 해야 실패를 반복하지 않을 수 있을까요?

“정권은 유한하지만 검찰 조직은 영원하잖아요. 새로운 검사들이 등장할 뿐 검찰 조직은 영원하기 때문에 또 보복을 당할 수도 있거든요. 그런 고리를 끊어내야 한다, 그런 생각을 단호하게 해야 합니다. 더불어민주당이 검찰개혁과 관련해서 수사·기소청 법안들을 발의는 했지만 아마 당론으로 채택하지는 않았을 거예요. 당론으로 채택해서 빨리 실현해 나가는 것이 필요하죠.”

－수사·기소권 분리만으로는 부족할 것 같습니다. 기소와 재판에서 국민이 주체가 되는 미국식 기소대배심과 배심재판을 중심으로 사법개혁이 필요하다는 견해에 대해 어떻게 생각하시나요?

“기소 대배심 도입, 참여재판 실질화, 수사-기소청 분리 등이 모두 필요합니다. 검찰은 행정부의 일원이기는 하지만 막강한 권력이고, 사법부도 3권의 한 축인데, 둘 다 선출되지 않은 권력들이잖아요. 그래서 민주적 통제가 필요한 것이고, 그 민주적 통제의 방법 중 하나가 바로 기소 단계의 대배심 제도죠. 지금도 검찰 수사심의위원회가 있지만 기속력이 없는 형식적인 제도에 불과합니다. 시민이 기소 여부를 결정하는 대배심 제도 도입이 필요한 이유입니다. 국민참여재판도 지금은 의견만 제시하게 돼 있는데, 이제 국민이 참여해서 유무죄를 판단하도록 해야죠. 처음부터 전면적으로 갈 수는 없다고 하더라도 일정한 범죄들의 경우에는 민주적 통제가 가능하도록 해야 합니다.

사법부에 의한 검찰 통제만 제대로 돼도 그런 효과를 얻을 수 있는데, 사법부가 선출되지 않은 권력이어서 그런지 제대로 통제를 안 하거든요. 사법부가 무리한 압수수색 영장 기각이나 공소권 남용에 대한 공소 기각 판결 같은 적극적인 통제를 못 하고 있기 때문에 권력의 주체인 국민이 참여해서 결정하는 제도를 도입해야 할 필요가 있습니다.

수사나 기소를 하지 않거나 증거를 은닉하거나 조작하는 등의 행위를 처벌하는 법왜곡죄를 신설할 필요도 있는데, 이런 건 기소편의주의가 아니라 기소강제주의로 가야 합니다.

고발 제도 개혁도 해야 합니다. 지금은 고소 고발을 하게 되면 곧바로 피의자가 되고 바로 수사에 착수할 수 있어서 고발 사건은 좀 더 제한할 필요가 있습니다.”

－지금은 고발하면 바로 수사에 착수할 수 있는데 그걸 어렵게 한다는 말씀인가요?

“신문 기사만 보면 알 수 있는 그런 정도가 아니라 좀 더 근거가 있어야 수사를 개시할 수 있도록 하는 거죠. 지금 고발 사건이 넘쳐나고 있거든요. 주로 정치에서 해결해야 할 것들을 수사 기관으로 끌고 가는 것이어서 경찰과 검찰의 정치적 중립성을 훼손할 가능성도 있고요.”

－검찰 개혁이라는 미완의 과제와 함께 배심제를 비롯한 사법개혁까지 이뤄낼 수 있다고 보십니까?

“공수처도 하루아침에 되지 않았잖아요. 한 20여 년 이상 주장해서 된 거예요. 검찰개혁과 사법개혁도 결국은 될 거라고 저는 봅니다. 이번 탄핵소추에서도 보았듯이 주권자 의식이 굉장히 커졌기 때문에 어떤 형태로든 참여하고 싶어 할 거예요. 그냥 투표권 행사하는 것만 가지고는 부족하다, 이런 생각들을 많이 할 겁니다. 대배심이나 배심재판 같은 제도들이 도입될 가능성이 커지는 거죠. 대선이 끝나면 곧바로 개헌 논의가 있어야 한다고 생각해요. 개헌 논의 안에는 제왕적 대통령제를 비롯한 여러 주제가 있잖아요. 지금 헌법은 재판을 판사만 하게 돼 있는데, 배심제가 되면 법관이 아닌 사람들이 재판을 하게 되니까 이런 것도 개헌의 대상입니다.”

－지난 14일 대통령 윤석열의 탄핵소추안이 국회에서 가결돼 대통령 직무가 정지됐습니다. 헌재에서 탄핵심판이 무난히 인용될 것 같습니까?

“너무나 명백한 위헌위법이고, 그 정도도 중대해서 이념 성향을 떠나서 쉽게 인용이 될 거라고 생각합니다. 박근혜 탄핵 때는 위헌위법이지만 그 정도가 중대하냐가 논란이 됐는데 이번엔 내란행위에 해당하니까 중대하다는 점은 분명히 인정되죠. 박근혜 탄핵 때도 전원 일치였기 때문에, 헌법과 법률, 양심에 따라 판단한다면 당연히 인용될 것이라고 생각합니다.

대통령은 “법적 정치적 책임 문제를 회피하지 않겠다”고 했어요. ‘책임’이 아니라 ‘책임 문제’를 회피하지 않겠다고 한 건 대단히 이상한 표현인데, 지금 보니까 책임 문제가 제기되면 거기 맞서 싸우겠다는 뜻인 거죠. 고도의 통치 행위고 면책되는 행위라고 주장할 텐데 여하튼 내란은 명백하죠. 국헌 문란의 목적이 없었다고 주장하는데, 우리 형법은 ‘국헌 문란’이 아니라 ‘국헌 문란의 목적’을 정의하거든요. 형법 제91조에 ‘국헌을 문란할 목적이라 함은’ ‘2. 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것’을 말하는 거로 돼 있어요. 또 국군 통수권자가 군대를 동원한 것이 무슨 폭동이냐고 할 텐데, 헌법기관인 국회와 선관위를 장악한 건 결정적으로 폭동이라고 볼 수 있습니다. 우리 대법원은 폭동을 굉장히 넓게 해석해요. 내란죄에서의 폭동이란 유무형의 일체의 압력으로 보기 때문에 내란죄 성립은 분명한 것 같습니다. 다만 헌법재판소법 51조에 ‘동일한 사유로 형사소송이 진행되고 있는 경우’ 심판절차를 정지할 수 있다고 돼 있는데, 이건 의무 조항이 아닙니다. 헌법재판소장 대행이 4월에 임기가 끝나니까 그 전에 끝내지 않을까요.

－마무리 말씀 부탁드립니다.

“한 사람의 무능하고 법률가답지 않은 지도자로 인해 대한민국의 민주주의가 훼손되고 국제적으로도 정말 망신스러운 사태가 벌어졌지만, 또 곧바로 국민의 지혜가 모여서 회복력을 되찾았어요. 그야말로 질서 있는 수습이 필요하지 않을까 싶고, 지금은 선출된 권력이 의회밖에 없잖아요. 선출된 권력인 여야가 중심이 돼서 질서 있게 수습을 해 나가는 것이 대한민국이 ‘그래도 민주공화국이다’라고 하는 것을 대내외에 다시 알릴 수 있는 기회라고 생각합니다.

대통령의 사면권도 제한할 수 있는 장치를 마련해야 하지 않을까요. 절대 사면해서는 안 되는 사면을 했던 경험이 오늘의 사태를 불러온 게 아닌가 생각합니다. 포고령에 쓰여 있는 단어지만, 관련자 처단을 엄격하게 하고, 죗값을 치르도록 해야 하지 않을까, 그래야 정의가 살아나지 않을까요. 내란죄 등 사면 대상을 제한하는 사면법 개정이 필요합니다. 정치와 사법은 민주주의와 법치주의가 훼손될 때 언제든지 국민이 주권자임을 과시할 준비가 되어 있다는 사실을 잊어서는 안 될 것입니다.

이재성 논설위원 san@hani.co.kr