Afinal, o ICMS-Difal poderá ser cobrado em 2022 ou apenas em 2023?

Não há dúvida que uma das grandes discussões tributárias no ano de 2022 será a validade da cobrança do ICMS-Difal (Diferencial de Alíquota), cobrado pelo Estado de destino em operações interestaduais destinados a consumidores finais, sejam eles contribuintes ou não contribuintes do ICMS.

Para este imposto, o art. 150, III, alíneas 'b' e 'c' da CF/88 estabelece que os Estados não poderão cobrá-lo no mesmo exercício financeiro em que houver sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, respeitado, ainda, 90 dias desta publicação:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

III - cobrar tributos:

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b 

O grande celeuma que se instaurou diz respeito a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou a cobrança deste ICMS-Difal (após decisão no RE 1287019 e no ADI 5469 de que o ICMS-Difal necessitaria de lei complementar para sua validade), ter ocorrido apenas no dia 05/01/2022.

Afinal, para a cobrança do ICMS-Difal, seria necessário aguardar até 2023 (respeito à anterioridade anual e nonagesimal da LC nº 190/2022) ou a observância a estes princípios constitucionais deveriam seguir ser observados a partir das leis estaduais que regulamentaram a cobrança deste imposto ainda em 2021?

Para responder a este questionamento, deve ser indagado qual lei tem o condão de instituir ou majorar o ICMS: a LC nº 190/2022 ou as (poucas) leis estaduais que se ajustaram ainda em 2021?

Nos parece que apenas as leis estaduais, pela competência conferida pela CF para a tributação das operações de circulação de mercadorias, é que possuem o condão de exigir a cobrança do ICMS e não a LC nº 190/2022.

Significa dizer que enquanto não editada a LC regulamentando a matéria, conforme decidiu o STF, o ICMS-Difal não poderia ser cobrado.

A rigor, as leis estaduais, publicadas ainda em 2021 (Estados da Bahia, Minas Gerais, Paraná, Pernambuco, Piauí, Roraima, São Paulo, Sergipe e Tocantins), quando ainda não havia lei complementar que regulamentasse o ICMS-Difal, não estavam produzindo efeitos até a edição da LC nº 190/2022.

Assim, nos parece plausível a manifestação de alguns Estados de que o ICMS-Difal poderia ser cobrado cobrado após decorridos 90 dias de suas legislações estaduais publicadas ainda em 2021, pois foram estas leis que 'instituíram' o ICMS-Difal conforme as diretrizes estabelecidas pelo STF.

No entanto, para os Estados que não atualizaram suas legislações estaduais conforme as diretrizes da LC nº 190/22, não vislumbramos a possibilidade de sua cobrança ainda para o ano de 2022, por não possuírem fundamento legal de validade em seu ordenamento.

A discussão será travada no Judiciário e o STF deverá ser novamente chamado para dirimir a questão. Porém, diferentemente da discussão original envolvendo o ICMS-Difal, avaliamos que a discussão atual não deverá resolvida a favor dos contribuintes, exceção feita aqueles Estados omissos em atualizar sua legislação.