A Controvérsia do ITBI: Imunidade Tributária na Integralização de Imóveis na Holding Familiar.

A exigibilidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) tem sido objeto de controvérsia no contexto da operação de integralização de imóveis ao capital social de uma pessoa jurídica. Atualmente as discussão gira em torno da aplicação (ou não) da imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que estabelece as condições em que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.

A imunidade tributária e a exceção:

O artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal estabelece que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo quando a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Essa exceção afasta a imunidade tributária quando a atividade principal da pessoa jurídica adquirente está relacionada à compra e venda de imóveis, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

A análise da atividade preponderante:

A determinação da atividade preponderante do adquirente é fundamental para a aplicação da imunidade tributária. Segundo o artigo 37 do Código Tributário Nacional (CTN), a atividade preponderante é caracterizada quando mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 anos anteriores e nos 2 anos subsequentes à aquisição, decorrer dessas transações mencionadas no artigo 156, § 2º, inciso I. Caso a pessoa jurídica adquirente inicie suas atividades após a aquisição ou menos de 2 anos antes dela, a preponderância da atividade é apurada considerando os 3 primeiros anos seguintes à data da aquisição.

A controvérsia tributária:

No caso em questão, a controvérsia se baseia na negativa pelo Município de conceder a imunidade tributária do ITBI sobre a operação de integralização de imóveis ao capital social de uma sociedade. Os municípios alegam (em regra geral) que, a atividade preponderante da holding é tão somente de cunho imobiliário, e utilizam seu fundamento simplesmente com base na nomenclatura e no objeto social da empresa. No entanto, a descrição do objeto social não é suficiente para presumir a atividade preponderante e que é necessário aguardar o transcurso do prazo trienal previsto no artigo 37, § 3º, do CTN para a devida análise.

Decisões judiciais e entendimento consolidado:

A jurisprudência tem se manifestado sobre a questão da imunidade tributária do ITBI na integralização de imóveis ao capital social. Em diversos casos, os tribunais têm entendido que a imunidade somente pode ser afastada mediante a constituição de prova em contrário pela administração tributária. Além disso, tem sido reconhecida a necessidade de comprovação contábil da preponderância da atividade imobiliária da empresa após o prazo de três anos, conforme estabelecido no artigo 37, § 2º, do CTN.

EMENTA: Apelação e Reexame Necessário. Mandado de Segurança. ITBI. Integralização de imóveis ao capital social. Pedido de reconhecimento de não incidência. Art. 156, § 2º, I, da CF. Município que alega se tratar de uma holding patrimonial voltada à gestão de bens imóveis e que, por isso, não faz jus à imunidade tributária sobre a conferência de bens ao seu capital social. Sentença que reconheceu a imunidade condicionada e concedeu a ordem. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Objeto social da impetrante que não é voltado exclusivamente ao desenvolvimento de atividades imobiliárias. Impossibilidade de se presumir que as atividades imobiliárias preponderam sobre as demais, especialmente porque a sociedade impetrante fora recentemente constituída, em 30.12.2021. Necessidade de se aguardar o decurso do prazo de três anos previstos no § 2º do art. 37 do CTN para que se afaste ou não a imunidade condicionada, observados os valores efetivamente conferidos ao capital social. Sentença mantida. Recursos voluntário e oficial não providos. (TJ-SP - APL: 10014708220228260356 SP 1001470-82.2022.8.26.0356, Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 04/11/2022, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/11/2022).

EMENTA: APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ITBI – IMUNIDADE - Integralização de imóvel ao capital social – Holding familiar – Administração dos bens próprios e participação no capital de outras sociedades - Impossibilidade de aferição da atividade preponderante – Ônus probatório que incumbe ao Fisco, após o decurso do período balizador – CTN, art. 37, parágrafos 1º, 2º e 3º - Abuso de direito não evidenciado - Implementação da holding para o planejamento tributário da sociedade - Inexistência proibição – Presunção descabida – Imunidade Reconhecida - Sentença reformada. Recurso provido, com possibilidade de verificação posterior para efeito do artigo 37, parágrafos 1º, 2º e 3º, do CTN. (TJ-SP - AC: 10013510520188260246 SP 1001351-05.2018.8.26.0246, Relator: Octavio Machado de Barros, Data de Julgamento: 25/11/2021, 14ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/11/2021).

Conclusão:

Diante da controvérsia descrita acerca da exigibilidade do ITBI na operação de integralização de imóveis ao capital social, é essencial observar as condições estabelecidas no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal e no artigo 37 do CTN. A análise da atividade preponderante do adquirente e a necessidade de comprovação contábil são aspectos fundamentais para a aplicação da imunidade tributária, havendo a necessidade de uma equipe contábil-jurídica para averiguação adequada e correta indicação da atividade preponderante. Nesse sentido, a jurisprudência tem entendido que a imunidade deve prevalecer até que se comprove, no prazo legal, a preponderância da atividade imobiliária da empresa, garantindo, portanto, a imunidade tributária sobre o ITBI na constituição da holding.