A DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO CONCEITO DE INSUMO PARA O PIS/PASEP E COFINS E SEUS REFLEXOS PARA OS CONTRIBUINTES BRASILEIROS

As contribuições ao Pis/Pasep e a Cofins apuradas no regime da não cumulatividade, há muito tempo aguardava um concreto posicionamento pelo judiciário.

A Receita Federal do Brasil, desde a edição das leis nº 10.637/03 e nº 10.833/04 aplicada as instruções normativas 237/02 e 404/04, como referencial para o conceito de insumo destas contribuições.

Ocorre que, tais atos normativos infraconstitucionais são expressamente aplicados ao IPI, trazendo para dentro deste tributo a conceituação de que insumo é tudo aquilo ligado diretamente ao fator produtivo, ou seja, para que fosse considerado insumo, é necessário que o produto adquirido (insumo)tenha tido contato e desgaste direto com o produto a ser industrializado e comercializado.

O contribuinte por sua vez, diante do entendimento extensivo exarado pela Receita Federal do Brasil, se viu acuado e demasiadamente onerado em detrimento a esta conceituação, ao meu ver equivocada da Receita Federal.

Diante disso, muitos foram os questionamentos e debates travados ao longo dos últimos 10 anos. A Receita Federal do Brasil, em muitos casos vinha glosando o direito do contribuinte a determinados créditos tributários, isto porque, a conceituação era muito mais interpretativa do que objetiva, ao passo que, as próprias leis de regência dos mencionados tributos pouco refletiam a interpretação extensiva aplicada pela Receita Federal.

O CARF – Conselho Administrativos de Recursos Fiscais, órgão ligado ao Ministério da Fazenda, passou a ser de certa forma um aliado do contribuinte, isto porque em diversos julgados, a interpretação aplicada pelo CARF era mais extensiva daquela aplicada pela Receita Federal.

O posicionamento do CARF trouxe como principal balizador da conceituação de insumo para o Pis/Pasep e Cofins os artigos 290 e 299 do RIR/99, ou seja, aplicou entendimento de que, não somente os insumos ligados à produção seriam considerados para fins de creditamento do Pis/Pasep e Cofins, como todos os demais custos essências à manutenção da atividade empresarial, o que de fato representou um grande avanço e veio com toda a certeza reparar o entendimento distorcido da Receita Federal.

O STJ por sua vez, passou a analisar o caso e, diversas foram as decisões favoráveis aos contribuintes no mesmo sentido já exarado pelo CARF, o que fez com que muitos contribuintes passassem a reduzir drasticamente os custos tributários provenientes destas duas contribuições.

Ainda nesse sentido, o STJ por meio do Recurso Especial nº 1.221.170/PR decidiu que insumo é tudo aquilo que for essencial ou relevante para o desenvolvimento da atividade econômica, não necessariamente estando ligado direto à produção, senão vejamos:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004 DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3º, II da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/03, que contem rol exemplificativo.

2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte.

Ora, a decisão do STJ de fato já era esperada, até mesmo pelos diversos julgados favoráveis obtidos naquela corte, até então, ainda de forma tímida, e um ponto de atenção deve ser observado, pois a decisão atrelou a essencialidade e relevância à imprescindibilidade ou importância do bem na atividade exercida, devendo ainda ser analisados os aspectos inerentes ao objeto social do contribuinte.

Particularmente, entendo que é neste sentido que mora o perigo, pois, após a decisão do STJ, proliferou-se no país inúmeras notícias que a partir daquela decisão o contribuinte poderia se creditar de praticamente tudo o que compõem seus custos, ao passo que, vem sendo demasiadamente divulgado, seja em redes sociais (Facebook, Linkedin, etc.) seja por meio de informativos enviados por mala direta, que a partir de agora as empresas poderiam se aproveitar de mais de 700 insumos em sua atividade.

Pela leitura da decisão do STJ, não restam dúvidas que o conceito de insumo para o Pis/Pasep e Cofins de fato sofreu um alargamento, mas quais as extensões desse alargamento? Como serão debatidos e comprovados os critérios técnicos que devem ser levados em consideração ao aplicarmos esse entendimento em casos concretos?

Explico, a decisão do STJ trouxe o critério da essencialidade e imprescindibilidade, mas o que é de fato essencial e imprescindível para a manutenção da atividade empresarial? O que distancia o termo utilidade da essencialidade?

Ambos podem ser imprescindíveis? É certo que, a Receita Federal do Brasil fará o possível para reverter tal decisão, enquanto isso, haverá uma nova discussão acerca desta matéria, qual seja, a aplicação dos conceitos de utilidade e essencialidade, revestido ou não de imprescindibilidade do insumo, conceitos estes que entendo ser totalmente subjetivos, pois é fundamental analisar o caso concreto para dimensionar se determinado insumo além de ser essencial, é também imprescindível para a atividade exercida pelo contribuinte.

Portanto, é necessário termos esse ponto de atenção e, principalmente, agir de maneira criteriosa e com os pés no chão, tomando todas as precauções para que não se embarquem em aventuras tributárias. Aquilo que hoje pode parecer uma vantagem, amanhã pode se tornar um transtorno, e quem paga a conta de tudo isso, é de fato o contribuinte, não aquele profissional que prometeu levantar mais de 700 insumos com direito à eventual crédito.

Em matéria tributária não há espaço para aventuras, agir com cautela, preventivamente e de forma conservadora é a melhor alternativa neste momento.

Pensem nisso!!!

Espero poder ter contribuído com este pequeno, mas importante artigo.

Forte abraço a todos e bons negócios

Artigo de autoria de: Dr. Luis Alexandre Oliveira Castelo, advogado especialista em direito tributário e societário.

E-mail: castelo@lopescastelo.adv.br

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