O Adicional de 10% do FGTS e os inúmeros questionamentos judiciais

Prezados(as), 

Muito se fala na inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 110/2001 e diversas ações discutindo o adicional de 10% do FGTS estão se proliferando no judiciário e, diante disso, passo a tecer breves comentários acerca da tese na visão da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados, bem como os procedimentos adotados por esta banca de advogados, visando resguardar ao máximo nossos clientes.

Primeiramente, cumpre destacar que, a Exposição de Motivos da LC 110/01 justificava a criação deste “novo tributo” para cobrir um rombo de R$ 40 bilhões em detrimento de que os saldos das contas vinculadas do FGTS foram corrigidos em valor menor do que o realmente devido nos períodos em que vigoraram os planos econômicos Verão e Collor I.

Importante salientar que, a Exposição de Motivos retrata a intenção do legislador, não que essa “intenção” tenha necessariamente ser positivada em lei.

Aí está o cerne da questão, a positivação se deu com a publicação da Lei Complementar nº 110/2001, a qual não traz a mesma disposição contida na exposição de motivos, ou seja, a justificativa de fato para a criação ou aumento, como preferirem, deste tributo.

Assim, o artigo 1º da LC 110/2001 trouxe a seguinte redação: Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referente ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Dadas essas premissas, a questão em pauta foi objeto de questionamento de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do pedido de liminar, analisou a natureza jurídica da contribuição ora instituída, e concluiu tratar-se de uma exação de natureza tributária por adequação ao artigo 3º do Código Tributário Nacional, e ainda que, se trata de uma contribuição enquadrada na sub-espécie contribuições sociais gerais, que se submetem à regência do artigo 149 da Constituição Federal e não ao artigo 195, pois os valores não ingressam nas contas do Tesouro Nacional, pois são destinados a atender as finalidades sociais previstas no artigo 7º, III da CF.

Em 06/2012 as Ações Diretas de Constitucionalidade foram julgadas parcialmente procedentes, reconhecendo a constitucionalidade desta contribuição, entretanto, agora se discute a perda da motivação da necessidade pública legitimadora da contribuição, o que a tornaria inconstitucional mesmo após o julgamento das ADI´s 2.556 e 2.568, em outras palavras, discute-se que esta contribuição social foi criada para cobrir um rombo e que a arrecadação já foi suficiente para custar o pagamento dos expurgos inflacionários dos mencionados planos econômicos.

Outrossim, acreditamos que, por mais que a tese em questão seja interessante e possa de fato ser revertida a favor do contribuinte, os argumentos contrários à tese também são revestidos de robustez, isto porque, a intenção do legislador na exposição de motivos, qual seja, a explícita destinação para cobrir um rombo em decorrência dos expurgos inflacionários, não foi positivada na LC 110/2001, o que deixa a situação totalmente aberta no judiciário.

Via de regra, questiona-se a legitimidade da cobrança pela via ordinária, o que ao final pode se reverter em grande prejuízo aos contribuintes, pois em caso de perda da ação, os contribuintes serão compelidos ao pagamento de honorários sucumbenciais, que podem chegar à 20% do valor da causa.

Diante disso, importante que se adote um procedimento judicial mais cauteloso, visando não trazer grandes riscos aos contribuintes.

Luis Alexandre Oliveira Castelo - Sócio da Lopes & Castelo Sociedade de Advogados.