Função Social da Ciência Jurídica

Tércio Sampaio Ferraz Junior denota que “para entendermos a Dogmática Jurídica contemporânea, é necessário reconhecer que ela nasce pelo fenômeno da positivação. Este, como já vimos, é caracterizado pela libertação que sofre o Direito de parâmetros imutáveis e duradouros, de premissas materialmente invariáveis, apresentando uma tendência a um certo formalismo e institucionalização da mudança e da adaptação através de procedimentos cambiáveis, conforme as diferentes situaçãoes.” (FERRAZ JR., 1998, p. 84-85).

O direito posto é a problemática da dogmática, de forma a delinear o problema central. Seja qual for o objeto observado, sempre envolverá uma questão de decidibilidade sobre a legalidade posta. A função da dogmática consiste em prever conseqüências pragmáticas para todos os casos concretos, de maneira a solucionar uma problemática com a menor perturbação possível. Assim é que a função social da ciência jurídica não pode ser considerada como outra que não o auxílio na aplicação do direito.

 Quando o jurista fica de frente a um dado caso de lide toma início uma investigação jurídica sobre qual a melhor saída e é a ciência jurídica a única opção válida para o deslinde da questão. Por vezes a solução pode ser mais fácil do que por outras, mas é a sistematização de cada caso que pode auxiliar, o método utilizado em cada caso, nos ditames da ciência jurídica auxiliarão o jurista ao deslinde efetivo da questão que se propõe. 

A dogmática legitima a flexibilidade, de interpretar o que foi estabelecido. Consoante Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a Dogmática se estabelece como um instrumento mediador entre a generalidade das normas e a singularidade dos casos concretos.”. (FERRAZ JR., 1998, p. 98).

A ciência do direito aparece como teoria da decisão ao assumir o modelo teórico empírico, visto ser o pensamento jurídico um sistema explicativo do comportamento humano regulado normativamente, sendo uma investigação dos instrumentos jurídicos de controle da conduta. A ciência jurídica, neste sentido é uma teoria para obtenção da decisão, indicando como se deve fazer para obter aquele controle[1].

Desse modo, a veste mais importante da ciência do direito é o auxílio na decisão ou na interpretação e aplicação da decisão, eis que a lei é uma decisão emanada de um poder competente.

Tomemos de exemplo, a questão das cláusulas gerais no direito civil. Mais do que sedimentada já vai a teorização dicotômica entre o direito público e o direito privado. Desse modo, não nos seria apraz que tudo quanto aqui se pretende destacar soe como um traço novidadeiro que se pretende do direito privado[2], o que se pretende é amenizar os efeitos das nossas próprias dúvidas.

Não se adentrará, portanto, nos chamados novos contornos entre o público e o privado, analisaremos o direito privado frente aos novos elementos que são de origem publicista, mas que, sem sombra de dúvidas, devem ser levados em consideração para a análise do direito privado que se mostrou com o advento da Constituição Federal de 1988 e, mister, com a codificação civil de 2002.

Em nosso entendimento, fica impossível uma análise que se pretenda séria e assertiva do plexo normativo privado sem a inserção de determinados elementos ditos públicos, a saber: dignidade da pessoa humana, solidarismo constitucional e função social. Ora, o direito, in casu o direito privado, é um sistema unívoco e até certa medida hermético, mas não sobremaneira hermetizado a ponto de ser impenetrável aos outros microssistemas que compõem o direito como um todo.

Como ressalta Claus-Wilhelm Canaris[3], a idéia de sistema é base do discurso científico, somente através dela pode-se pensar em uma racionalidade dogmática, ou até mesmo a identificação das instituições jurídicas, ou do próprio direito como sistema de comunicação e, fundamentalmente, responder sobre a própria existência do direito, evitando que esse se reduza a uma complexidade sem explicação.

O mesmo Canaris denota, ainda, que o sistema é uma unidade, voltado a uma idéia de conhecimentos diversos, ou a ordenação de várias realidades em função de pontos de vista unitários, tendo uma específica consciência. Ressalta, também, que não se pode admitir um sistema fechado, incontestável e simplesmente dedutivo. Para Canaris o sistema jurídico é uma ordem axiológica ou teleológica de princípios jurídicos gerais, um sistema que não é fechado, mas antes aberto e essa abertura, apesar das críticas, não contradita a aplicabilidade do pensamento sistemático da Ciência do Direito, tão só representa especialidade mutável, inserida no processo da História.

Como forma de corroborar a necessidade de analise do tema exposto, mesmo sem o mergulho na questão público X privado, pois este não é o escopo, temos o pensamento tópico de Theodor Viehweg[4]. O pensamento tópico orienta-se para a solução de problemas. O professor da Universidade do Porto, Paulo Ferreira da Cunha, salienta que a tópica jurídica pode assumir alguns sentidos[5], podendo ser ela: um cadastro, uma arte, um método, uma doutrina ou, ainda, de maneira eclética, há quem adote várias ou todas as perspectivas enunciadas, e quem, mesmo no seio de cada uma, assuma posicionamentos muito estritos. Seja como for a tópica será um metódo para que chegue à uma decisão interpretativa, ou seja, uma decisão de interpretação.

Para Viehweg a ciência do direito não poderia ser captada com o auxílio do pensamento sistemático, mas com base em uma doutrina tópica, ressoando tudo isso como provocação para aqueles que seguem o pensamento sistemático. Mas Canaris refuta esse pensamento, pois, para ele, nada mais representa do que a prova e explicação da existência de um sistema aberto.

Para Canaris a tópica é inconciliável com a idéia de sistema na medida em que suas premissas não se formam a partir da opinião de todos ou da maioria dos sábios, mas de um direito positivo. Além disso, o pensamento tópico está sempre orientado ao estreito, problema singular, ignorando a regra da unidade interior e da adequação da ordem jurídica, todo esse pensamento, para Canaris é um mero recurso, representando importância tão somente na medida em que faltem valorações legais bastantes e onde não haja espaço para o pensamento sistemático.

No entanto, certamente, a tópica não estará confrontando a noção de sistema quando for ela aplicada da maneira como pretendemos, ou seja, em prol do desenvolvimento do próprio sistema de maneira a descobrir a efetiva noção de seus elementos[6].

Cláudia Lima Marques[7] ao analisar a noção de uma nova teoria contratual assevera que há ínsita relação com função social e denota que o direito deixa aquele ideal positivista e dedutivo e passa a reconhecer em si elementos mais abertos e subjetivos que decorrem de influência social e exemplifica com: costume, moralidade, harmonia e tradição. Ressalta que este é um pensamento cada vez mais tópico, formando-se um novo ideal de concretude legal que opta por soluções mais abertas dando ampla margem de ação ao juiz e à doutrina.

Em nosso sentir, o que ocorre, com efeito, é que o direito privado criou um vasto número de cláusulas gerais que, como tais, são carentes de aferição objetiva e última, neste ponto entendemos a tópica, em consonância com os dizeres de Leandro Martins Zanitelli[8] como um procedimento de busca de premissas sendo ela, em tal acepção, o instrumento mais adequado, a nosso ver, para a concretização de princípios e cláusulas gerais cuja conceituação, por vezes, tem-se por indeterminada.

BIBLIOGRAFIA

Canaris, Claus-Wilhelm.Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa, tradução portuguesa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2ª. ed., 1996.

Diniz, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19ª edição. São Paulo: Saraiva

Flórez-Valdes, Joaquín Arce. El Derecho Civil Constitucional. Madrid: Cuadernos Civitas, 1991.

Gianpicollo, Giorgio. La Tutela Giuridica Della Persona Umana e il c.d. diritto alla rizervatezza. Riv. Trimestrale di diritto e procedura civile, 1958.

Marques, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4ª ed. Revist., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2002.

Sarlet, Ingo Wofgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3ª ed. Revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

Zanitelli, Leandro Martins. “Tópica e Pensamento sistemático: convergência ou ruptura?” In: Judith Martins-Costa. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

[1] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, p. 208.

[2] “... Haciéndolo de este modo, no se pretende estar a la moda, porque en un tema como éste, muchas veces, lo que se toma por actualidad no pasa de ser una mera aparencia, por una iganoratio elenchi de cuantos pretenden arribar a un planteamiento novedoso, sin tener en cuenta lo que hay de permanente en esta problemática, despereciando la larga trayectoria recorrida, de forma brilhante, o más o menos penosa, por la jurisprudencia...”. José Luiz de Loz Mozos. Metodología y Ciencia en el Derecho Privado Moderno, ed. Ver. De Derecho Privado, Madrid 1977 (prólogo). Apud. Renan Lotufo. Direito Civil Constitucional – Cadernos 1. Max Lomonad, São Paulo, 1999, p. 12.

[3] Claus-Wilhelm Canaris.Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciência do Direito. Lisboa, tradução portuguesa, Fundação Calouste Gulbenkian, 2. ed., 1996, pags. LXIII a C e 243/289 (Introdução: item III; § 7º e § 8º).

[4] Theodor Viehweg. Tópica y jurisprudência. Tradução de Luis Díes-Picazo Ponce de León.Madri:Taurus. 1986. – Tradução para o português de Tércio S. Ferraz Júnior.

[5] “Um Catálogo: Um rol de tópicos, repertório, acervo de dados jurídicos, que podem ser de muitos e variados tipos, e com as mais diferentes funções. 2. Uma Arte: Um arte argumentativa, utilizando postulados (loci comunes, topoi...) tidos como elementos de persuasão das partes envolvidas. 3. Um Método: Precisamente o método de, a partir da formação de um consenso entre os intervenientes na questão, fundado em princípios resultantes da experiência, encontrar soluções racionais para os problemas jurídicos sem olvidar os casos concretos. Isto é, em certo sentido, trata-se de uma metodologia de equidade sem ser uma pura casuística. 4. Uma Doutrina: Uma teorização e perspectiva de organização dos lugares comuns (experiências e valorações) considerados adquiridos na comunidade, especificamente na comunidade jurídica, ou científico-congregacional do Direito. 5. Posições eclécticas e posições puristas (reducionistas): Há ainda quem adopte várias ou todas das perspectivas enunciadas, e quem, mesmo no seio de cada uma, assuma posicionamentos muito estritos. A verdade, porém, é que a tópica é uma e plural, em todas as tópicas existentes. E pode até dizer-se ser anti-tópico postular uma perspectiva dogmática sobre o que deva ser. Muito delimitadamente, a tópica”. Paulo Ferreira da Cunha. Fonte: site da editora Mandruvá, acessado em 22/09/2004.

[6] “Na primeira hipótese, a tópica limita-se a oferecer pontos de vista ou premissas que podem, inclusive, servir à correção de falhas do sistema axiológico, desde que se tornem objeto de uma generalização. Ela atua, então, como instrumento auxiliar do pensamento orientado para o sistema de valores e princípios fundamentais, encontrando-se com ele em uma relação de inteira compatibilidade e complementaridade”. Leandro Martins Zanitelli. “Tópica e Pensamento sistemático: convergência ou ruptura?” In: Judith Martins-Costa. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 141.

[7] Segundo a autora: “Como resultado desta mudança de estilo de pensamento, as leis passam a ser mais concretas, mais funcionais e menos conceituais. È o novo ideal de concretude das leis que, para alcançar a solução dos novos problemas propostos pela nova realidade social, opta por soluções abertas as quais deixam larga margem de ação ao juiz e à doutrina, usando freqüentemente noções-chaves, valores básicos, princípios como os de boa-fé, equidade, equilíbrio, equivalência das prestações e outros. São topoi da argumentação jurídica, fórmulas variáveis no tempo e no espaço, de inegável força para alcançar a solução justa do caso concreto”.Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: O novo regime das relações contratuais. 4ª ed. Revist., atual. e ampl. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais. 2002, p. 179.

[8] Nas palavras do autor: “Não é demais ressaltar que, até o momento, a tópica foi tomada, neste item, simplesmente como um procedimento de busca de premissas. Com esta acepção ampla a encontramos, de forma generalizada na concretização de princípios, conceitos indeterminados e cláusulas gerais”. Leandro Martins Zanitelli. “Tópica e Pensamento sistemático: convergência ou ruptura?”. In: Judith Martins-Costa. A reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado, São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 140.