IPI Revenda no STF: o que esperar?

Mais uma vez o IPI Revenda entra na pauta de discussão dos players de comércio exterior e do STF. No dia 14/08/2020, o julgamento será retomado pelo tribunal para definir se o importador, ao revender mercadorias, deve ou não recolher novo IPI.

Este tema já foi discutido no STJ e, infelizmente, não foi analisado com a devida atenção e profundidade.

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O que será discutido no STF?

O ponto que será julgado no STF está resumido no enunciado do tema 906:

Violação ao princípio da isonomia (art. 150, II, da Constituição Federal) ante a incidência de IPI no momento do desembaraço aduaneiro de produto industrializado, assim como na sua saída do estabelecimento importador para comercialização no mercado interno.

A base da discussão no tribunal é o art. 150, II da Constituição da República, que fala sobre o tratamento isonômico que deve ser aplicado aos contribuintes.

É importante delimitar o contexto da tese que se está discutindo: trata-se do IPI que incide nas operações de revenda de mercadorias importadas e nacionalizadas no Brasil, as quais não são submetidas a novo processo de industrialização pelo importador-comerciante imediatamente antes de comercializadas. Não se está falando de outra operação. Este é o primeiro ponto de atenção que recomendo.

A diferenciação entre produto e mercadoria é importante neste caso para se determinar sobre o que se fala e o alcance dos efeitos que se pretende no julgado (e na vida real). Quando se fala em IPI, ou seja, imposto sobre produtos industrializados, não se está falando de mercadorias, mas, sim, de produtos. As mercadorias são tributadas por outro tributo, o ICMS, de competência dos Estados e não da União.

O caso afetado para julgamento pelo STF como paradigma não traz discussão sobre a obrigação de tratamento isonômico prevista nos acordos da OMC, aos quais o Brasil se submete. Isto significa que, se o debate realizado no STF não for profundo a abrangente no tema, pode-se (i) deixar espaço para que o tema volte a ser discutido no futuro e (ii) violar compromisso internacional assumido pelo Estado brasileiro.

A reforma tributária, em discussão no Congresso, certamente tocará as hipóteses em que o IPI deve incidir nas operações realizadas pelas empresas, podendo trazer modificações significativas. Não se sabe, porém, se os congressistas abordarão o tema de acordo com os compromissos firmados na OMC.

O Julgamento

A retomada do julgamento neste mês traz preocupação para todos os envolvidos, em razão da conjuntura atual (pandemia, crise econômica e todas as complicações que vivemos).

Na primeira parte do julgamento, ocorrida em junho, o Ministro Marco Aurélio, relator do caso, votou a favor do contribuinte, entendendo pela não incidência do IPI na revenda de mercadorias importadas e que não são submetidas a novo processo de industrialização antes da comercialização pelo próprio importador.

No mesmo dia, houve registro do voto do Ministro Fux, também favorável ao contribuinte. Contudo, algumas horas após a veiculação, o voto foi removido (sim) da página do caso no site do STF. Portanto, há indício de que o Ministro Fux votará a favor da tese.

Por outro lado, após pedido de vista, o Ministro Dias Toffoli apresentou voto contrário à tese, entendendo pela incidência do IPI na operação de revenda.

Com base em outros julgamentos, que debateram elementos do IPI, há espaço para otimismo do lado dos contribuintes.

O que acontece se o STF decidir que incide IPI nas operações de revenda?

Para as empresas que não ingressaram com ação judicial para resguardar seu direito nesta tese, não há modificação no tratamento tributário. Quando uma empresa importar mercadoria sobre a qual incide IPI, ela fará o recolhimento do IPI-Importação no ingresso do bem no Brasil e, quando revendê-lo, deverá pagar novamente o IPI, descontando o valor recolhido na entrada.

Para as empresas que ingressaram com a ação judicial e seus processos ainda aguardam definição, permanecendo suspensos por determinação do STF, haverá a retomada do andamento de cada caso, devendo os juízes e tribunais regionais aplicar a decisão proferida na Suprema Corte. Se a empresa foi agraciada com uma decisão liminar que lhe concedeu o direito de não recolher este IPI na revenda, ela deverá efetuar o recolhimento dos valores, mas sem penalidades acrescidas.

Para as empresas que ingressaram com a ação judicial e “ganharam” (com trânsito em julgado), de modo que já não mais recolhiam o tributo nas respectivas operações, não há efeito do julgado. Na prática, a empresa possui uma vantagem competitiva (e injusta, sim) em relação aos seus concorrentes.

Em alguns casos, temos acompanhado a tentativa, por parte da Fazenda Nacional, por meio de ação rescisória, de reverter os casos em que as empresas conseguiram o direito de não recolher o IPI na revenda. No entanto, por força de Súmula do STF e de precedentes, as cortes superiores entendem que não cabe ação judicial para rever decisão em razão de modificação de precedente após o trânsito em julgado da ação que se pretende rescindir.

Assim, o direito conquistado no Judiciário pelas empresas é resguardado – e espera-se que não se revise o posicionamento por apreço à segurança jurídica.

No entanto, é preciso ficar sempre atento a novas abordagens e evolução dos precedentes das cortes, pois, por se tratar de um tributo de natureza continuada, pode-se inaugurar tese que permita a revisão futura dos julgados. Infelizmente, ao falarmos de estabilidade de julgados no Brasil, o histórico recente traz dissabores.

E se o STF julgar decidir que não incide o IPI nas operações de revenda?

Para as empresas que não ingressaram com ação judicial, não é possível aplicar a decisão do STF imediatamente. É necessário que cada empresa entre com ação judicial para obter o direito de não recolher este tributo e de recuperar os valores que já recolheu, observado o limite de cinco anos (prazo prescricional).

Para as empresas que ingressaram com a ação judicial e seus processos estão suspensos, haverá a retomada do andamento de cada caso e a decisão da Suprema Corte deverá ser aplicada.

Para as empresas que ingressaram com a ação judicial e “perderam”, aplica-se o mesmo entendimento que no caso da ação rescisória para a Fazenda Nacional. Neste caso, é importante falar com um especialista para entender as alternativas que existem para as empresas.

Não ingressou com ação na época e não sabe o que fazer agora?

Se a empresa ainda não ingressou com a ação judicial, é possível fazê-lo já – antes da retomada do julgamento, durante o julgamento ou depois que ele for concluído (se favorável ao contribuinte). Não se sabe se haverá modulação de efeitos ainda (como tenta a Fazenda Nacional no caso de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS), o que torna interessante considerar o ingresso judicial o quanto antes.

Em caso favorável ao contribuinte, há risco de retaliação aos importadores por parte da Receita Federal?

Este é um mito. Não, não há risco de retaliação. Isto não acontece na prática.

É um mito prejudicial às empresas e precisa ser eliminado do discurso dos prestadores de serviço, de alguns funcionários públicos que tentam parecer bullies e dos próprios empresários e profissionais da área.

As teses – sejam tributárias ou não, sejam judiciais ou extrajudiciais – são caminho para corrigir atos incorretos praticados pelo Estado. É um direito do contribuinte ter suas dúvidas sobre aplicação das normas analisado pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário.

Em muitos casos, o uso de teses tributária é o caminho para melhorar a eficiência de negócios, reduzir custos e promover competitividade mais justa e adequada.

Lembre-se: se seu concorrente está lhe incomodando, pode ser porque ele já fez uso de estratégias tributárias e aduaneiras para melhorar sue desempenho.

Há riscos – como neste caso, perder ou ganhar – sempre. Riscos são inerentes aos negócios e necessários para quebrar barreiras.

Saber aproveitar oportunidades, no momento certo, pode fazer a diferença para o seu negócio.

Analise sua situação. Consulte especialistas. Não tenha medo de perseguição – ela não existe.

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