MEDIDAS PREVENTIVAS - TRABALHISTA
Força Maior: Rescisão e Redução de SaláriosHome Office ou TeletrabalhoFérias: Individuais e ColetivasLicença RemuneradaLicença Não Remunerada: suspensão dos contratosBanco de HorasJornada de TrabalhoNegociação Coletiva
Vários questionamentos acerca das alternativas disponíveis aos empregadores têm surgido nesse momento. Fica claro que a legislação é insuficiente para atender às necessidades de conciliar, de um lado, os direitos dos trabalhadores e do outro a urgência do empregador em manter seu negócio e empregados.
Doutrinadores e juristas, especialistas no assunto, têm exposto, nos meios de comunicação, inúmeras orientações baseadas em entendimentos da legislação, para oferecer soluções. Esses posicionamentos são importantes, pois têm como objetivo formar opinião, abrir precedente, estimular o debate e flexibilização de regras da legislação trabalhista, buscando, com isso, tentar trazer um pouco de segurança jurídica a este momento de incertezas.
Apesar da inegável importância do papel desses grandes operadores do direito, fato é que muitas dessas afirmações, baseadas em interpretações e entendimentos, não conferem a segurança jurídica necessária, uma vez que não é possível prever o volume, a complexidade e os posicionamentos dos tribunais do país no enfrentamento desses litígios, não há precedentes em que se basear.
Cabe ao poder público legislar regras emergenciais, aos sindicatos a mediação em busca das soluções necessárias, conciliando direitos e deveres, ponderando regras e flexibilizando a relações trabalhistas de forma segura. E ainda, ao empregador, analisar cautelosamente as consequências de cada decisão tomada, avaliando os riscos envolvidos.
Abaixo, serão apresentadas as medidas possíveis de acordo com a legislação.
Força Maior
CaracterizaçãoRescisão por Força MaiorRedução de Salários
Caracterização
Quanto ao enquadramento da pandemia do Coronavírus (COVID-19) como força maior, a Lei ° 13.979/2020 foi omissa a respeito. Assim, diante da grande problemática que esta situação tem causado, admite-se que, além da ordem judicial, as autoridades sanitárias seriam também competentes para esse reconhecimento, visando, com isso, trazer maior segurança jurídica.
Destaca-se que doutrina e jurisprudência têm admitido também o sindicato como autoridade no assunto, em razão da sua capacidade de avaliar as consequências da pandemia na categoria.
Há ainda os que entendem que o COVID-19, pelo impacto dos seus efeitos, por si só, já caracteriza o motivo de força maior. Pela definição do artigo 501 da CLT, seria possível fazer essa afirmação. Entretanto, o entendimento de que esse reconhecimento depende de alguma autoridade não pode taxativamente ser afastado. Com isso, as incertezas deste contexto têm como consequência a fragilidade na tomada das decisões abaixo, de modo que os riscos sempre devem ser considerados conforme o caso concreto.
Rescisão por Força Maior
A Rescisão por Força Maior, prevista no artigo 502 da CLT, via de regra, para ser formalizada, deve ocorrer perante a Justiça do Trabalho, sendo aplicável aos casos de extinção da empresa ou estabelecimento, muito embora alguns doutrinadores venham admitindo a sua possibilidade quando ocorrer grave comprometimento econômico da empresa.
Para o empregador que optar por essa rescisão durante esse momento de crise, deve-se atentar para a falta de previsão na legislação acerca dos procedimentos a serem adotados quando não decorrente de decisão judicial, conforme se observa na documentação exigida para o saque do FGTS.
Neste caso, as verbas rescisórias seriam:
A partir da caracterização de força maior causada pelo Coronavírus, o artigo 503 da CLT traz a possibilidade de reduzir os salários dos empregados, em no máximo 25%, desde que respeitado, em todo caso, o salário mínimo nacional ou da região.
Via de regra, não se admite a redução salarial sem assistência do Sindicato, em razão da ordem constitucional prevista no artigo 7°, inciso VI, da CF/88. Entretanto, no contexto da pandemia, tem se visto muitos doutrinadores admitindo a redução sem assistência, como medida de manutenção dos contratos de trabalho.
Neste caso, é preciso considerar a boa-fé envolvida nessa conduta. Caso o empregador demonstre que essa seria a forma de manter a saúde financeira da empresa e garantir os empregos, pela razoabilidade, seria possível argumentar, em eventual demanda judicial, a flexibilização dessa exigência.
Neste caso, seria preciso demonstrar o cumprimento de mais um requisito previsto no artigo 503, parágrafo único, da CLT, segundo o qual os salários devem retornar ao patamar original tão logo estejam cessados os efeitos decorrentes dos motivos de força maior.
Por outro lado, caso a intenção do empregador não esteja revestida de boa-fé, essa redução sem assistência, com mais firmeza, poderá ser considerada ilícita, cabendo o pagamento das diferenças salariais e os recolhimentos pertinentes, por descumprimento do artigo 7°, inciso VI, da CF/88.
Em todo caso, é preciso alertar que o risco estará presente sempre que a redução não estiver assistida pelo Sindicato, pois essa é a determinação constitucional. O que se busca é contextualizar essa alternativa com o cenário sem precedentes na história recente, considerando, principalmente, que a redução salarial teria como objetivo a manutenção do emprego. Assim, caberá ao empregador avaliar os riscos envolvidos para tomar a decisão que melhor se adeque à sua realidade.
Ainda que a redução de salários esteja prevista em Acordo ou Convenção Coletiva, é preciso ter atenção à regra do § 3°, do artigo 611-A da CLT, a qual determina que a redução de salários ou jornada deve estabelecer, em contrapartida, a proteção do empregado, impedindo a dispensa imotivada durante o prazo de vigência do instrumento coletivo.
Órgãos governamentais têm noticiado a possibilidade de redução de salários mediante a redução da jornada de trabalho por acordo individual, entretanto, até o presente momento, não foram publicados atos normativos em diário oficial.
Home Office ou Teletrabalho
Aspectos GeraisMútuo ConsentimentoJornada de TrabalhoVale Transporte e Vale RefeiçãoInstrumentos de Trabalho
Aspectos Gerais
Desde a Reforma Trabalhista, instituída pela Lei n° 13.467/2017, o Capítulo II-A da CLT passou a regulamentar o teletrabalho, também conhecido como home office. O seu conceito encontra-se no artigo 75-B da CLT, definindo-o como prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.
No contexto da pandemia instalada pelo Coronavírus (COVID-19), quando aplicável à atividade do empregador, o teletrabalho representa uma importante alternativa aos que buscam manter a prestação de seus serviços, com ou sem determinação de quarentena ou isolamento domiciliar.
Nesta modalidade de prestação de serviço, o empregado deixa de comparecer ao estabelecimento do empregador para realizar suas atividades na residência.
Optando-se pelo teletrabalho, dentre outros aspectos que serão abordados abaixo, está o dever do empregador de orientar os empregados, de maneira expressa e objetiva, acerca dos cuidados que devem ser tomados para evitar doenças e acidentes de trabalho, cabendo ao empregado assinar um termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas (artigo 75-E e parágrafor único da CLT).
É necessário ainda observar se há regras aplicáveis ao teletrabalho no instrumento coletivo, devendo, em caso positivo, serem cumpridas.
Mútuo Consentimento
Diante do disposto no Capítulo II-A da CLT, via de regra, alguns requisitos devem ser observados, como, por exemplo, o mútuo acordo entre empregado e empregador, firmado através de aditivo contratual, para assim alterar da modalidade presencial para o teletrabalho (artigo 75-C, § 1°, da CLT).
Entretanto, o reconhecimento da pandemia do Coronavírus por autoridade competente como motivo de força maior (artigo 501 da CLT), e ainda considerando a responsabilidade do empregador em manter o ambiente de trabalho saudável (artigo 7°, inciso XXII, da CF/88), é possível admitir a aplicação por analogia do artigo 61, § 3°, da CLT, para estabelecer que essa alteração contratual ocorra ainda que o empregado não concorde. Com isso, o empregador atende à função social do trabalho, a qual constitui um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (artigo 1°, inciso IV, da CF/88). Ademais, é de se esperar que o empregado não cause dificuldade para implementar uma alternativa que visa proteger a sua integridade física.
Em todo caso, restará ao empregador, se assim desejar, alterar as condições de trabalho, se por mútuo consentimento (posição recomendada por esta Consultoria), ou ainda, de maneira unilateral, sob o fundamento de que o direito público e do bem-estar social está acima de qualquer direito individual.
E, qualquer divergência quanto ao tema, restará ao Poder Judiciário, se acionado, dar a palavra final.
Jornada de Trabalho
O artigo 61, inciso III, da CLT estabelece que fica dispensado do controle de jornada os trabalhadores em regime de home office. Entretanto, não há qualquer impedimento ao empregador em determinar que haverá marcação de ponto, pelo sistema eletrônico, dos empregados que tiverem seus contratos alterados para esta modalidade.
Ressalta-se que a dispensa se refere ao controle de jornada e não à sua fixação, ou seja, mesmo prestando serviço em sua residência, o empregado continua tendo direito à jornada máxima de oito horas diárias e 44 horas semanais (artigo 7°, inciso XIII, da CF/88).
Vale Transporte e Vale Refeição
A partir da alteração contratutal para o teletrabalho, questiona-se a manutenção de benefícios como vale transporte e vale refeição.
A concessão do vale transporte encontra-se prevista no artigo 1° da Lei n° 7.418/85, o qual estabelece que o empregador antecipará ao empregado as despesas para o deslocamento entre a residência e o trabalho e vice-versa, mediante declaração do trabalhador dos valores a serem efetivamente utilizados.
Considerando que as medidas de enfrentamento ao Coronavírus (COVID-19) têm como objetivo afastar as pessoas do convívio social, mantendo-as em suas residências, não haverá deslocamento do trabalhador para o local de trabalho. Com isso, admite-se a não concessão do vale transporte pelo período em que permanecer em home office.
Havendo saldo remanescente de vale transporte já concedido, não caberá o seu desconto quando do pagamento do salário, uma vez que este benefício não tem natureza salarial. Entretanto, ao retornar à modalidade presencial, esse saldo pode ser considerando para os próximos deslocamento do trabalhador.
Quanto ao vale refeição ou alimentação concedido pelo empregador, seja por liberalidade ou por determinação de instrumento coletivo, uma vez que não há previsão legal em qualquer sentido, a orientação, como medida preventiva de maneira a afastar qualquer discussão judicial, é manter o benefício mesmo na modaliddade em home office, visto que o mesmo faz parte do contrato de trabalho, não havendo justificativa para a sua suspensão neste período. Orientação em sentido contrário, ou seja, determinando a não concessão deste benefício pode ser estabelecida em Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho.
Instrumentos de Trabalho
O artigo 75-D da CLT determina que a aquisição, manutenção ou fornecimento dos equipamentos e infraestrutura necessária à prestação do trabalho remoto, bem como ao reembolso de despesas arcadas pelo empregado, serão previstas em contrato escrito. Isto quer dizer que a lei não determinou exclusivamente que cabe ao empregador fornecer os instrumentos e custear as despesas do trabalho em home office. Estas disposições podem ser ajustadas no contrato.
No contexto do Coronavírus (COVID-19), é possível ajustar que serão fornecidos pelo empregador apenas os equipamentos ou despesas que extrapolem aquilo que é esperado em um ambiente residencial.
Exemplificando: quando ocorre apenas a necessidade de equipamentos que o trabalhador já tenha em sua casa, como um computador, é possível ajustar que o empregador não os fornecerá. Por outro, caso seja necessário o uso de equipamentos ou serviços específicos, além da rotina do empregado, caberá ao empregador fornecê-los para assim viabilizar a continuidade da atividade.
Férias: Individuais e Coletivas
Regras GeraisFérias IndividuaisFérias Coletivas
Regras Gerais
Caso o empregador, durante os períodos de prevenção do Coronavírus, decida conceder férias aos empregados, sejam coletivas ou individuais, é imprescindível que três requisitos essenciais sejam observados:
- Pagamento das férias com acréscimo de 1/3. O terço constitucional de férias é um direito indisponível do empregado previsto na Constituição Federal, no artigo 7°, inciso XVII, significa dizer que, independentemente de acordo entre as partes ou instrumento coletivo (artigo 611-B, inciso XII, da CLT), o empregador deve realizar o seu pagamento para que as férias sejam assim caracterizadas;
- O pagamento deve ser efetuado até dois dias antes do início do respectivo período (artigo 145 da CLT), não sendo possível Convenção ou Acordo Coletivo postergar essa data por proibição expressa do artigo 611-B, inciso XII, da CLT;
- O início das férias não pode coincidir com os dois dias que antecedem à folga do empregado ou feriado (artigo 134, § 3°, da CLT). Para os empregadores que têm empregados com jornada organizada por escala, é preciso se antecipar para reestruturá-la, a fim de que, para todos àqueles a que serão concedidas as férias, esta regra seja observada. Entretanto, conforme dispõe o artigo 611-A da CLT, e considerando que não há impedimento previsto no artigo 611-B da CLT, é possível que o empregador ajuste por instrumento coletivo junto ao Sindicato regra distinta quanto à data de início das férias.
Caso o pagamento do terço constitucional de férias não seja efetuado no prazo previsto, ainda que por acordo com o empregado, a consequência será a descaracterização do período de férias, aplicando-se as regras da licença remunerada.
Ainda, se o pagamento não ocorrer no período de dois dias antes do início do gozo, será aplicada a Súmula n° 450 do TST, a qual impõe o dever de pagamento em dobro do valor devido de férias.
Quando as férias forem iniciadas em menos de dois dias que antecedem folga ou feriado, sem negociação coletiva, a consequência será a possível aplicação da multa administrativa prevista nos artigos 153 e 634-A, inciso II, da CLT, além do risco desse período ser considerado como licença remunerada em eventual fiscalização ou reclamatória trabalhista.
As recomendações para flexibilização de algumas regras junto ao Sindicato da categoria, não cabendo acordo individual nestes casos, se justifica pelo fato de que as férias representam um direito ao qual empregado e empregador não podem dispor livremente em razão do previsto nos artigos mencionados e em conformidade com o artigo 444 da CLT.
Ferias Individuais
Os aspectos principais a serem observados para concessão de férias individuais, no contexto de uma pandemia, dizem respeito à comunicação prévia com 30 dias de antecedência que deve ser feita ao empregado e a necessidade de que este tenha o seu período aquisitivo completo.
Comunicação Prévia
Quanto à comunicação prévia, o artigo 135 da CLT dispõe que o empregador deve observar o prazo de 30 dias de antecedência para dar o aviso de férias, visto que é direito dele determinar quando elas serão concedidas. Por outro lado, a intenção dessa comunicação é o empregado se preparar para o período de descanso.
Analisando a grande repercussão do Coronavírus (COVID-19) nas atividades empresariais, é discutível a aplicação de penalidade pelo descumprimento dessa comunicação prévia. Em princípio, a legislação não oferece alternativa para não aplicação da multa administrativa prevista nos artigos 153 e 634-A, inciso II, da CLT, além do risco desse período ser considerado como licença remunerada em eventual fiscalização ou reclamatória trabalhista. Entretanto, a concessão desssas férias não teria como objetivo o descanso do empregado, mas sim sua proteção e o cumprimento de medidas decretadas pelas autoridades sanitárias, de forma que, muito embora a orientação seja observar esse prazo ou negociá-lo junto ao Sindicato, a razoabilidade recomendaria que nenhuma penalidade seja aplicada.
Alguns especialistas em Direito do Trabalho mencionam que neste caso seria aplicada a previsão do artigo 8° da CLT, de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.
Período Aquitivo Completo
Já em relação ao período aquisitivo completo, o artigo 130 da CLT prevê que o direito às férias apenas é adquirido após 12 meses de contrato. Em exceção a essa regra, está prevista, nos artigos 140 e 147 da CLT, a concessão de férias proporcionais apenas em caso de rescisão ou férias coletivas.
Assim, caso sejam concedidas a empregados que não tenham cumprido 12 meses de contrato, esse período consequentemente será caracterizado como licença remunerada. Não há impedimento para se buscar em negociação junto ao Sindicato flexibilização desta previsão, entretanto a sua inviabilidade se pautaria na falta de um direito a ser negociado, isto porque não há que se falar em férias antes de completar o período estabelecido.
Entretanto, órgãos governamentais têm noticiado sua flexibilização através de atos normativos, os quais, até o presente momento, não foram publicados em diário oficial.
Cancelamento de Férias Já Comunicadas
Caso o empregador já tenha dado o aviso de férias para gozo em período futuro, é possível considerar o seu cancelamento com intuito de antecipá-lo para este momento. Entretanto, eventuais prejuízos que o empregado tiver em razão deste cancelamento devem ser negociados entre as partes.
Férias Coletivas
As férias coletivas encontram-se previstas no artigo 139 da CLT, o qual admite o empregador determiná-las a toda empresa, a apenas um estabelecimento ou ainda somente a determinado setor. Importante neste caso, é que todos os empregados abrangidos no grupo ao qual serão concedidas as férias coletivas devem ser incluídos, ou seja, se apenas um empregado deste grupo for excluído das férias, as mesmas serão consideradas como licença remunerada.
No caso de férias coletivas, é possível concedê-las inclusive a empregados com período aquitivo incompleto, ou seja, aqueles em que o contrato ainda não tenha atingido o prazo de 12 meses (artigo 140 da CLT).
Entretanto, para caracterizar esse período como férias coletivas, é preciso observar a regra contida no artigo 139, §§ 2° e 3° da CLT, o qual determina a comunicação prévia ao Sindicato, à Secretaria do Trabalho e aos empregados com antecedência mínima de 15 dias.
Apenas as ME (Microempresas) e EPP (Empresas de Pequeno Porte) estão dispensadas da comunicação prévia à Secretaria do Trabalho (artigo 51, inciso VI, da Lei Complementar n° 123/2006).
Aqui não há previsão legal que dispense ou reduza o prazo da comunicação prévia, salvo para ME e EPP apontada acima, em casos de calamidade pública, ou mesmo não aplicação das penalidades. Entretanto, como a concessão das férias coletivas dependem de comunicação prévia, recomenda-se, neste ato, negociar sua redução junto à Secretaria do Trabalho.
A inobservância deste requisito sujeitaria o empregador à multa prevista nos artigos 153 e 634-A, inciso II, da CLT, além do risco desse período ser considerado como licença remunerada em eventual fiscalização ou reclamatória trabalhista.
Também aqui os órgãos governamentais têm noticiado sua flexibilização através de atos normativos, os quais, até o presente momento, não foram publicados em diário oficial.
Licença Remunerada
Caso o empregador decida interromper o contrato de trabalho e este período não se enquadrade como férias individuais ou coletivas, a consequência será a licença remunerada, também conhecida como recesso.
A licença remunerada consiste no período em que o contrato de trabalho é interrompido, isto é, não há prestação de serviços pelo empregado, entretanto, é dever do empregador o pagamento dos salários, uma vez que o trabalhador não deu causa a essa interrupção e permanece à disposição do empregador (artigos 2° e 4° da CLT).
Perda do Direito de Férias
Considerando que não há como prever o período em que as medidas preventivas devem ser adotadas e mantidas pelo empregador, seja por sua livre iniciativa ou em cumprimento de ato de autoridade competente, a regra do artigo 133 da CLT determina que o empregado perderá o direito de férias quando no curso do período aquisitivo (aquele em que o empregado ainda está adquirindo o direito de férias) deixar de trabalhar, mas permaneça recebendo salários, por mais de 30 dias, em razão de paralisação total ou parcial da empresa.
A lei determina que a empresa comunique à Secretaria do Trabalho, ao Sindicato e aos empregados, com antecedência mínima de 15 dias (artigo 133, § 3°, da CLT) a sua paralização. A redução desse prazo pode ser negociada junto à Secretaria do Trabalho.
Licença Não Remunerada
Muito se questiona sobre a possibilidade de suspender os contratos de trabalho, logo não haveria prestação de serviços pelo empregado nem pagamento de salários pelo empregador, durante o período que durar as medidas de enfrentamento ao Coronavírus (COVID-19).
As hipóteses de suspensão contratual, via de regra, estão previstas em lei, como ocorre por exemplo, nos intervalos intra e interjornada, aposentadoria por invalidez, auxílio doença superior a 15 dias, dentre outras.
Embora tenham sido divulgadas notícias nos sites governamentais de normas a serem decretadas pelo Poder Público neste sentido, até o presente momento, não há publicação oficial.
Assim, a suspensão dos contratos de trabalho somente poderá ocorrer mediante negociação junto ao Sindicato, por falta de previsão legal.
Banco de Horas
O Banco de Horas é um instituto que tem como objetivo substituir o pagamento do adicional de horas extras com a compensação da jornada de trabalho. Assim, a jornada extraordinária eventualmente prestada pelo empregado será compensada com horas ou dias sem trabalho, como consequência, o pagamento dessas horas será sem o adicional correspondente (artigo 59, § 2° e 5° da CLT).
Considerando que a legislação apenas admite a compensação de horas extras (também conhecidas como horas positivas), não seria possível lançar em Banco de Horas para compensação futura, os dias em que o empregado deixou de trabalhar (horas negativas) em virtude de paralisação das atividades por iniciativa do empregador, ainda que em razão de calamidade pública.
Entretanto, caso o empregado tenha saldo positivo em seu Banco de Horas, será possível a compensação, salvo se houver decretação de medidas de enfrentamento pela autoridade competente, visto que, nos termos do artigo 3°, §3°, da Lei n° 13.979/2020, este período deve ser considerado como falta justificada, a qual corresponde a horário normal de trabalho, ou tempo à disposição do empregador (artigos 2° e 4° da CLT).
Banco de "Horas Negativas"
Ainda, quanto ao "Banco de Horas Negativas", seria possível o seu ajuste em negociação coletiva com os sindicatos, onde seriam estabelecidas as regras e prazos de compensação, com base no artigo 611-A, inciso II, da CLT.
Caso o empregador opte por ajustar essa forma de compensação sem assistência do sindicato, o risco envolvido consiste no reconhecimento das horas prestadas em compensação futura como "extras", cabendo o pagamento do referido adicional.
Jornada de trabalho
Turnos RevezamentoAlteração nos Horários de Início, Fim de Jornada e Intervalo IntrajornadaRedução de JornadaHoras Extras no Retorno às Atividades
Turnos Revezamento
Visando reduzir o fluxo de empregados que transitem pela empresa, o empregador pode alterar o contrato de trabalho para estabelecer revezamento entre os empregados. Nesta situação, por exemplo, haveria prestação de serviço pelo trabalhador apenas alguns dias da semana.
Nesta opção, não é possível reduzir o salário do empregado sem a assistência do Sindicato, visto que é um mandamento constitucional previsto no artigo 7°, inciso VI, da CF/88.
Entretanto, para o empregador que entender razoável essa medida (ou seja, estabelecer os dias de trabalho) ela seria aplicável mesmo sem a concordância do empregado, já que não haveria redução de salário. A falta de consentimento neste caso pode ser fundamentada, por analogia, no artigo 61, § 3°, da CLT, a partir do reconhecimento pela autoridade competente do motivo de força maior ou ainda no poder diretivo do empregador em organizar seu ambiente de trabalho.
Alteração nos Horários de Início, Fim de Jornada e Intervalo Intrajornada
O empregador também pode adotar como medida a alteração dos horários em que há maior aglomeração dos empregados. Assim, pode se organizar novos horários de entrada e saída, bem como para alimentação, por grupo de trabalhador.
Aqui, não há alteração da jornada que será trabalhada semanalmente, portanto, não há que se considerar qualquer redução salarial.
Desde que não haja alteração significativa nos horários, mas sim pequenos ajustes, como por exemplo, intervalos de 10 ou 15 minutos entre as jornadas dos empregados, não há impedimento para que essa alteração contratual ocorra sem consentimento dos empregados, fundamentando-se no poder diretivo do empregador (artigo 2° da CLT), muito embora a recomendação é no sentido de buscar o acordo entre as partes.
Redução de Jornada
Esta medida somente poderá ser adotada se houver consentimento do empregado e desde que não implique em redução de salário, sem a assistência do Sindicato. É o que determina o artigo 468 da CLT e artigo 7°, inciso VI, da CF/88.
Assim, mesmo que o empregado concorde em reduzir a sua jornada e proporcionalmente o salário, essa alteração será ilícita se não tiver a assistência do Sindicato.
A consequência da inobservância desse requisito importará no pagamento da diferença salarial ao empregado, bem como os recolhimentos tributários sobre esse valor.
Horas Extras no Retorno às Atividades
O artigo 61, § 3°, da CLT dispõe que o empregador poderá exigir dos empregados a realização de horas extras, até o limite de duas, pelo período de 45 dias no retorno às atividades, quando declarado motivo de força maior.
Neste caso, a lei estabelece a necessidade de autorização prévia da Secretaria do Trabalho para que sejam exigidas as horas suplementares. Para enquadramento desta pandemia do Coronavírus (COVID-19) como motivo de força maior, vide "Força Maior".
Quanto ao questionamento de pagamento do adicional de horas extras neste período de trabalho extraordinário, há atualmente três posicionamentos a se considerar:
- para parte da doutrina e jurisprudência, é devido o adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da hora normal, com base no artigo 7°, inciso XVI da CF/88;
- em sentido oposto, há também, por entendimento do artigo 61, § 2°, da CLT, aqueles que não aplicam o adicional, uma vez que este artigo não determina expressamente a sua obrigatoriedade; e
- neste cenário do Coronavírus (COVID-19), alguns doutrinadores têm admitido que às horas extras prestadas com base neste dispositivo seriam inseridas em um regime de compensação, com aplicação do artigo 59, § 6°, da CLT. Assim, as horas não trabalhadas nos dias de paralisação poderiam ser compensadas durante os 45 dias seguintes ao retorno das atividades, sem pagamento do adicional de horas extras.
Diante da divergência, antes da adoção deste procedimento, deve o empregador avaliar os riscos envolvidos em cada posicionamento e, em sendo possível, verificar o entendimento da Secretaria do Trabalho.
Negociação Coletiva
A Reforma Trabalhista, estabelecida pela Lei n° 13.467/2017, conferiu às Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho grande espaço para flexibilização dos direitos e deveres no âmbito laboral.
O artigo 611-A da CLT trouxe um rol exemplificativo de situações em que empregados e empregador podem negociar as regras de seus contratos. Assim, muitas das atuais dificuldades enfrentadas nas relações trabalhistas poderiam ser negociadas junto ao Sindicato da categoria, como por exemplo:
- Suspensão Contratual;
- Redução de Jornada e Salários;
- Banco de Horas Negativas;
- Início das férias e prazo da comunicação prévia, sejam individuais e coletivas;
- Teletrabalho.
Assim, com exceção do disposto no artigo 611-B da CLT (tópicos proibidos de serem negociados) e também no artigo 7° da CF/88, por caracterizar direito indisponível do empregado, os demais direitos e deveres poderiam ser negociados entre empregador e trabalhadores, através do Sindicato, de modo a viabilizar a manutenção dos contratos de trabalho e a sobrevivência do empregador diante do Coronavírus.