O Agravo de Instrumento nas ações falimentares e de recuperação judicial
A Lei nº 13.105, ou o chamado “Novo CPC”, foi promulgada no dia 16 de março de 2015 e, por deliberação do CNJ, passou a viger apenas no dia 18 de março de 2016. A reformulação do diploma processual teve início com o Projeto de Lei do Senado de nº 166/10, tramitou junto a Câmara sob o nº 8.046/10 e foi discutida ao longo de cinco anos por uma comissão de juristas presidida pelo, hoje, Ministro do Supremo Tribunal Federal – Luiz Fux.
Na oportunidade da conclusão do projeto daquele que viria a ser o Novo Código de Processo Civil, o Ministro Fux redigiu uma carta que foi anexada ao projeto de lei esclarecendo que um dos intuitos dos membros daquela Comissão foi o de “resgatar a crença no judiciário e tornar realidade a promessa constitucional de uma justiça pronta e célere”.
Com estas considerações e a exposição de motivos apresentada, restou evidente que uma das principais preocupações era a de se homenagear a, tantas vezes esquecida, celeridade processual.
Acredita-se ter sido com este espírito que o legislador promoveu uma das mudanças mais relevantes no diploma processual ao enumerar, com a redação dada ao artigo 1.015, as decisões que seriam recorríveis por meio do agravo de instrumento.
Não tardou para que, em curto espaço de tempo, se consolidasse o entendimento de que a redação do indigitado artigo era taxativa. Admitindo os Tribunais que o agravo de instrumento era o recurso pertinente para se discutir, exclusivamente, as decisões que versassem sobre “tutelas provisórias”, “mérito do processo”, “rejeição da alegação da convenção de arbitragem”, “incidente de desconsideração de personalidade jurídica”, “rejeição do pedido de gratuidade da justiça ou acolhimento do pedido de sua revogação”, “exibição de exibição ou posse de documento ou coisa”, “exclusão de litisconsorte”, “rejeição do pedido de limitação do litisconsórcio”, “admissão ou inadmissão de intervenção de terceiros”, “concessão, modificação ou revogação do efeito suspensivo aos embargos à execução”, “redistribuição do ônus da prova nos termos do art. 373, § 1º” e, por fim, além dos casos expressamente previstos em Lei, seria cabível o agravo para se recorrer das “decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário”.
Aqueles que defendem a taxatividade, que acreditam na restrição do cabimento do agravo, entendem que as decisões que não estiverem relacionadas no mencionado dispositivo, deveriam/poderiam ser enfrentadas em eventual recurso de apelação.
Não obstante e com todo o respeito aos entendimentos divergentes, não parece razoável acreditar que, com a redação que foi dada ao artigo 1.015 do “Novo CPC”, tenha o legislador, de fato, esgotado todas as possibilidades de situações recorríveis por meio do agravo de instrumento porquanto, em verdade, a realidade e peculiaridade de determinados procedimentos é mais ampla que aqueles exemplos delineados no diploma processual.
É que, sem dúvidas, muito embora não estejam elencadas no parágrafo único do artigo 1.015 do “Novo CPC”, as decisões interlocutórias proferidas nos processos de recuperação judicial também devem ser recorríveis através da interposição de agravo de instrumento, porquanto seus efeitos interferem, por exemplo, diretamente no soerguimento da recuperanda, na manutenção de suas atividades e, mais relevante – seja na ação de falência, seja no procedimento de recuperação – não haverá outra oportunidade para a discussão destas decisões, posto que eventuais questões restarão preclusas.
Nos termos do artigo 61 da Lei 11.101/05, a empresa devedora permanecerá em recuperação judicial até que, homologado o plano recuperacional, cumpram as obrigações nele previstas e que se vencerem até dois anos da concessão, quando haverá de ser proferida sentença de encerramento da recuperação. Ou seja, se considerado taxativo o rol contido no dispositivo, na hipótese da decisão que se pretenda discutir não estiver prevista no artigo 1.015, a recuperanda ou qualquer outro interessado poderá apelar desta sentença de encerramento.
Ora. Passados dois anos, a discussão – em sede de preliminar de apelação – acerca de qualquer decisão interlocutória proferida ao longo do processo será de toda inútil, restará preclusa!
Como exemplos (mas a eles não se limitando) de interlocutórios em que não se regulou de forma expressa o cabimento de agravo de instrumento, pode-se apontar aqueles que decidam sobre a competência para o processamento e deferimento da recuperação judicial, a unificação (ou não) de planos recuperacionais na hipótese de pedido de recuperação apresentado por mais de uma empresa, a unificação das assembleias gerais de credores no caso de pedido de recuperação apresentado por mais de uma empresa, a fixação dos honorários do administrador judicial e, entre outros, sobre o processamento da recuperação judicial em si.
Não se pode perder de vista que – sobretudo nos processos de recuperação judicial – que devem ser sempre analisados levando em conta o princípio da preservação da empresa, manutenção das atividades e postos de trabalho e, ainda, a satisfação dos interesses da massa de credores, não se tem dúvidas que as restrições ao Agravo de Instrumento (até que se aguarde uma sentença de encerramento para, enfim, poder ser discutida todas as decisões proferidas) implicam em uma série de óbices ao soerguimento da devedora, ao cumprimento do plano recuperacional e, até mesmo, em algumas situações, em violação dos interesses e direitos dos credores.
Considerando os diversos interesses envolvidos nestes procedimentos, impor às devedoras ou aos credores que se aguarde eventual sentença para – somente então – recorrer de decisões interlocutórias que atinjam os seus interesses, é o mesmo que tornar inútil o procedimento.
O entendimento pela interpretação extensiva do art. 1.015 do CPC, da flexibilização do rol tido por “taxativo” ali constante, vem sendo defendido pela melhor doutrina, reconhecido por nossos Tribunais. Veja-se:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO SE INSERE NAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ROL DO ARTIGO 1.015 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO INCISO II DO REFERIDO DISPOSITIVO LEGAL. CABIMENTO DO RECURSO. ALIENAÇÃO JUDICIAL DE BEM IMÓVEL INDIVISÍVEL. DISCORDÂNCIA DOS CONDÔMINOS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DAS DESPESAS DO IMÓVEL NÃO FORMULADO AO JUÍZO A QUO. QUESTÃO INÉDITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. Decisão agravada que determinou a alienação judicial de bem imóvel indivisível em ação cujo pleito principal é propriamente a extinção do condomínio do bem em comunhão. A efetivação da avaliação do bem e a inclusão em hasta pública poderá causar lesão grave e de difícil reparação, porquanto o bem imóvel poderá ser excluído do acervo patrimonial do agravante. Ainda que tal hipótese não se enquadre em uma das possibilidades trazidas pelo novo Código de Processo Civil de cabimento de agravo de instrumento, levando-se em conta a matéria tratada, excepcionalmente, deve ser feita uma interpretação extensiva do que determina o inciso II do artigo 1.015 do Código de Processo Civil de 2015, que prevê a interposição de recurso de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que julgou parcialmente o mérito do processo. Em sendo assim, o recurso deve ser conhecido. Na ação de extinção de condomínio, na qual há discordância entre os condôminos, será cabível a alienação judicial do bem indivisível, posto que a divisão do mesmo o tornará impróprio para o fim a que se destina, nos termos do artigo 1.322 do Código Civil. Pedido alternativo de compensação das despesas para conservação do bem que não foi requerido ao juízo a quo, sendo questão que se revela inédita, razão pela qual a instância ad quem não pode deliberar, sob pena de supressão de instância. CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do RECURSO (TJRJ - AI 00285322320168190000, Relator Desembargador CEZAR AUGUSTO RODRIGUES COSTA, Oitava Câmara Cível, Publicação: DJe de 29/07/2016).
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INCIDÊNCIA DA LEI 13.105/15. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINOU QUE O AUTOR, ORA AGRAVANTE, COMPLEMENTASSE AS CUSTAS RECOLHIDAS, TENDO COMO BASE O VALOR INTEGRAL DO CONTRATO. Em que pese a decisão agravada não se enquadrar no rol taxativo do artigo 1.015 do Código de Processo Civil em vigor, parte da doutrina, vem preconizando que a referida taxatividade comporta interpretação extensiva em determinadas hipóteses específicas. No caso em contento, entendo ser aplicável o enunciado nº 29 do FPPC (Fórum Permanente de Processualistas Civis), que preconiza que a decisão que condicionar a apreciação da tutela provisória incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento. Realizada as devidas considerações, no mérito, merece prosperar a irresignação do recorrente. Na sistemática pátria, o legislador elege, mediante anunciação de algumas fórmulas, o valor a ser atribuído a ada causa. Na presente hipótese, o valor da causa deve ser fixado com base no conteúdo patrimonial esperado da demanda, isto é, o proveito econômico a ser auferido pela parte, em observância ao princípio da correspondência do valor econômico da ação. Por conta de tais fundamentos, conheço e dou provimento ao recurso do recorrente”. (TJRJ - AI 00267732420168190000, Relator Desembargador ANTÔNIO CARLOS DOS SANTOS BITENCOURT, Vigésima Sétima Câmara Cível Consumidor, Publicação: DJe de 08/07/2016).
EMENTA: Agravo de instrumento. Relação de consumo. Recurso interposto antes da entrada em vigor da Lei 13.105/2015, contra decisão interlocutória publicada sob a égide do Código de Processo Civil revogado. Banco. Empréstimo consignado não reconhecido. Parcelas debitadas da conta corrente do autor. Ação de repetição de indébito cumulada com pedido de compensação por danos morais. Demanda proposta pelo consumidor no foro de domicílio do réu. Declínio de competência, de ofício, pelo Juízo de Direito da 39ª Vara Cível da Comarca da Capital para a um das Varas Cíveis da Comarca de São Gonçalo, local de residência do autor. Incompetência relativa. Impossibilidade de declínio de ofício. Inteligência da súmula 33 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes deste Tribunal. Em que pese a questão acerca da competência não se encontrar elencada no rol taxativo do caput do artigo 1015, do Código de Processo Civil em vigor, a melhor doutrina vem preconizando que a referida taxatividade comporta interpretação extensiva, de modo a possibilitar que hipóteses não previstas na literalidade do citado dispositivo, mas que possuam as mesmas características, possam ser objeto de análise pelo Tribunal através do recurso de agravo de instrumento. Recurso conhecido e provido, com amparo no artigo 932, inciso V, alínea a, do Código de Processo Civil em vigor. (TJRJ, Agravo de Instrumento nº 006584030.2015.8.19.0000, Relator Desembargador WILSON DO NASCIMENTO REIS, Publicação: DJe de 26/04/2016).
No mesmo sentido, o professor Fredie Didier Jr. nos ensina e adverte:
“As hipóteses de agravo de instrumento estão previstas em rol taxativo. A taxatividade não é, porém, incompatível com a interpretação extensiva. Embora taxativas as hipóteses de decisões agraváveis, é possível interpretação extensiva de cada um dos seus tipos.
Tradicionalmente, a interpretação pode ser literal, mas há, de igual modo, as interpretações corretivas e outras formas de reinterpretação substitutiva. A interpretação literal consiste numa das fases (a primeira, cronologicamente) da interpretação sistemática. O enunciado normativo é, num primeiro momento, interpretado em seu sentido literal para, então, ser examinado crítica e sistematicamente, a fim de se averiguar se a interpretação literal está de acordo com o sistema em que inserido” (Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. v. 3. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 209)
Para concluir que:
“A interpretação extensiva opera por comparações e isonomizações, não por encaixes e subsunções. As hipóteses de agravo de instrumento são taxativas e estão previstas no art. 1.015 do CPC. Se não se adotar a interpretação extensiva, corre-se o risco de se ressuscitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança contra ato judicial, o que é muito pior, inclusive em termos de política judiciária.
É verdade que interpretar o texto normativo com a finalidade de evitar o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança pode consistir num consequencialismo. Como se sabe, o consequencialismo constitui método de interpretação em que, diante de várias interpretações possíveis, o intérprete deve optar por aquela que conduza a resultados econômicos, sociais ou políticos mais aceitáveis, mais adequados e menos problemáticos. Busca-se, assim, uma melhor integração entre a norma e a realidade. É um método de interpretação que pode servir para confirmar a interpretação extensiva ora proposta.
Adotada a interpretação literal, não se admitindo agravo de instrumento contra decisão que trate de competência, nem contra decisão que nega eficácia a negócio jurídico processual (para dar dois exemplos, explicados no exame do inciso III do art. 1.015 do CPC), haverá o uso anômalo e excessivo do mandado de segurança, cujo prazo é bem mais elástico que o do agravo de instrumento. Se, diversamente, se adota a interpretação extensiva para permitir o agravo de instrumento, haverá menos problemas no âmbito dos tribunais, não os congestionando com mandados de segurança contra atos judiciais”. Didier Jr. Fredie. Curso de direito processual civil. v. 3. 13. ed. Salvador: Juspodivm, 2016. p. 209)
O Fórum Permanente de Processualistas Civis também procurou demonstrar outras hipóteses não previstas no rol taxativo do art. 1.015 do CPC e suscetíveis de imediata revisão via agravo de instrumento, como se depreende dos enunciados que se seguem:
Enunciado 29. "A decisão que condicionar a apreciação da tutela antecipada incidental ao recolhimento de custas ou a outra exigência não prevista em lei equivale a negá-la, sendo impugnável por agravo de instrumento”.
Enunciado 103."A decisão parcial proferida no curso do processo com fundamento no art. 487, I, sujeita-se a recurso de agravo de instrumento. (redação revista no III FPPC-Rio)”.
Enunciado 154. "É cabível agravo de instrumento contra ato decisório que indefere parcialmente a petição inicial ou a reconvenção”.
Enunciado 177."A decisão interlocutória que julga procedente o pedido para condenar o réu a prestar contas, por ser de mérito, é recorrível por agravo de instrumento”.
Ao admitir o Agravo de Instrumento de nº 1.0000.16.042901-5/002, o Desembargador Jair Varão, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ponderou que o legislador – ao ser taxativo quanto às decisões que deveriam se desafiadas por meio do Agravo de Instrumento – quis restringir a hipótese do recurso àquelas situações nas quais: ou (I) não haveria sentença ao fim do procedimento (o que, nos termos do art. 1.009 do CPC, retiraria da parte a possibilidade de discutir as questões em preliminar de apelação) ou (II) em que existiria necessidade imediata das decisões interlocutórias durante o tramitar do processo em razão da natureza específica deste.
É o mesmo entendimento defendido pelo Prof. Luiz Guilherme Marinoni que, ao comentar o Novo Código de Processo Civil, bem esclareceu:
“Também caberá agravo de instrumento contra decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação, na fase de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário (art. 1.015, parágrafo único, CPC). No primeiro caso, a justificativa do cabimento do agravo está em que inexiste previsão de apelação no procedimento que visa à liquidação. No segundo e no terceiro, a apelação, embora possa ter lugar, não é usual- em outras palavras, não é um ato necessário do procedimento, salvo para nele colocar fim. O quarto caso justifica-se pela necessidade de imediata revisão das decisões interlocutórias em inúmeras situações que envolvem o processo de inventário.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 946).
Não sendo outro o posicionamento defendido pela Desembargadora Albergaria Costa, também do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ao admitir o processamento do Agravo de Instrumento de nº 1.0120.15.000955-9/001:
“[...] Como se sabe, o Código de Processo Civil de 2015 substituiu o sistema anterior acerca da recorribilidade de toda e qualquer decisão interlocutória que causasse à parte lesão grave e de difícil reparação.
O legislador optou por arrolar, em seu art. 1.015, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento de forma taxativa, o que não significou violação do princípio do duplo grau de jurisdição, dada a perspectiva de que aquelas questões interlocutórias que causarem gravame à parte possam ser objeto de discussão pelo Tribunal, por ocasião do julgamento do recurso de apelação.
Cuidou-se, todavia, de resguardar a recorribilidade daquelas decisões proferidas em processos judiciais que, segundo sua própria natureza diferenciada, não há perspectiva de interposição de apelação contra a sentença de mérito, seja porque esta inexiste, seja porque apenas representará o encerramento do procedimento, sem o enfrentamento de questões litigiosas, as quais já se encontram solucionadas e exauridas no decorrer do processo.
Para tais hipóteses, previu-se no parágrafo único do art. 1.015 do CPC/15 o cabimento de agravo de instrumento contra todas as “decisões interlocutórias proferidas na fase de liquidação de sentença ou de cumprimento de sentença, no processo de execução e no processo de inventário".
Reconhece-se, portanto, que não houve previsão expressa no parágrafo único acerca das decisões proferidas no bojo das ações de recuperação judicial e da falência. No entanto, aceitar a exaustão daquele dispositivo legal significaria engessar tais procedimentos e impedir a revisão de decisões interlocutórias de cujo teor guarda relevância superior, inclusive, à da própria sentença.
Afinal, na recuperação judicial, apenas será proferida sentença de encerramento do processo após superadas todas as discussões sobre o deferimento e processamento do plano de recuperação, os critérios para a deliberação em Assembléia de Credores e os credores habilitados para votar, a votação em si e sua homologação, questões altamente litigiosas que demandam decisões judiciais cujo efeito é preclusivo. Ora, de nada adiantaria devolver ao Tribunal tais questões, após proferida a sentença que pressupõe o cumprimento todas as obrigações previstas no plano aprovado e que se vencerem em até dois anos depois da concessão da recuperação (art. 63 da Lei n.º 11.101/05).
De igual forma, sendo decretada a falência, a sentença de encerramento somente será proferida quando ultimada a arrecadação dos ativos, com a distribuição do produto aos credores habilitados e a apresentação do relatório final pelo administrador judicial (art. 156 da Lei n.º 11.101/05).
Trata-se de procedimentos que guardam semelhança com aqueles previstos no parágrafo único do art. 1.015 do CPC/15, notadamente o processo de execução, afinal, se inserem no âmbito da execução coletiva dos direitos dos credores contra devedor insolvente
Não se trata de aplicar exegese ampliativa à norma, quando o legislador manifestamente pretendeu restringir as hipóteses de cabimento do recurso. Também não se desconhece as regras de hermenêutica, segundo as quais as exceções não comportam exegese extensiva. Por óbvio, existirão inúmeras hipóteses de decisões irrecorríveis.
Mas o julgador, na prestação da função jurisdicional, jamais poderá afastar-se do exercício da interpretação, pois um texto legal apenas é bem aplicado quando bem compreendido, segundo os critérios da razoabilidade, da efetividade, e principalmente, da mens legis.
Por tais razões, posiciono-me no sentido do cabimento do agravo de instrumento em procedimento de recuperação judicial, por guardar as mesmas particularidades das hipóteses previstas no parágrafo único do art. 1.015 do CPC/15. [...]”
Muito embora não se olvide que umas das intenções do legislador, ao restringir as hipóteses de cabimento do agravo e a dos magistrados, ao não admitir a sua interposição, era a de diminuir o número de recursos que chegavam aos Tribunais, não se tem dúvidas de que não interessa a nenhum operador do direito a promoção do cerceamento de defesa ou a criação de “decisões irrecorríveis”, violando o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição.
O entendimento pela não admissibilidade do cabimento do agravo contra decisões proferidas nas recuperações judiciais, acabará (como já vem acontecendo) por provocar a interposição de agravo interno para levar a discussão ao colegiado e, em último caso, o manejo indevido e descabido do mandado de segurança.
Certo é que, seja por poder ser considerado um procedimento que se assemelha a uma execução coletiva dos credores em desfavor da(s) recuperanda(s) (se amoldando ao que dispõe o parágrafo único do artigo 1.015), seja em razão do entendimento contrário implicar na retirada da possibilidade da parte interessada de recorrer em tempo hábil e na inutilidade do procedimento, em homenagem aos princípios do duplo grau de jurisdição, da ampla defesa e do contraditório, deve ser considerado meramente exemplificativo o rol constante no artigo 1.015 do “Novo CPC” para que as decisões interlocutórias proferidas no âmbito dos processos de recuperação judicial possam ser combatidas e discutidas por meio do agravo de instrumento.