O SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE SER RECONHECIDA COMO UM MAL E COMO ELA DEVE SER COMBATIDA?

A QUE MEDIDA O SILÊNCIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DEVE SER RECONHECIDA COMO UM MAL E COMO ELA DEVE SER COMBATIDA??

Tem-se como silêncio administrativo, a ausência de manifestação tempestiva da Administração diante de petição do administrado.

Apesar de raros os trabalhos e obras escritas que reservam espaço e conhecimento conclusivo sobre essa questão jurídica, que de fato, e em última análise, afeta negativamente a todos, faz-se este compilado para tentar entender, em que medida o silêncio da Administração Pública deve ser reconhecida como um mal e como ela deve ser combatida, por conta de que essa é uma questão social merecedora de toda nossa atenção.

Seja junto ao Estado ou em cada um dos municípios com os quais temos relacionamento de trabalho, esse assunto traz consigo uma série de implicações de ordem prática, já que, como sabemos, o silêncio da Administração Pública é motivo de extrema preocupação, especialmente nos pequenos Municípios, como é o caso da grande maioria, podendo ocorrer por várias razões, que vão deste a inépcia da municipalidade ou mesmo, por conta de decisões baseadas na “discricionariedade retaliadora” de políticas dos administradores.

O aceite ou não, que representa dizer, o deferimento ou indeferimento do requerido pelo interessado, pode indicar desvio de poder ou, minimamente, deficiência na prestação do serviço público que a todos afeta de alguma forma.

Podemos, dependendo do caso, estar diante de favorecimentos ou perseguições, que, vez ou outra esta fundada em questões políticas, evidenciando mais uma vez, forma imatura de afetar seus concorrentes, já que evidenciada a ausência de motivação, estaremos diante de um prejuízo à comunidade, como um todo.

A inércia, ou o comportamento omissivo da Administração Pública, se mostra como fenômeno gerador de insegurança jurídica, muito embora, possa ocorrer contra uns e não contra outros. Daí porque, dada sua repercussão prática e a grande importância que tem esse assunto, devemos fixar estudo e colocar luz sobre essa matéria.

A ausência de pronunciamento da Administração sobre aquilo que lhe for requerido, ainda que de forma inicial, já é tratado em alguns trabalhos literários, dos quais podemos citar o artigo datado de 1999, intitulado “A Teoria do Silêncio no Direito Administrativo”, THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, sendo que, referido autor destaca que em sua exposição vislumbra duas hipóteses de silêncio: uma, consistente na inércia da Administração na defesa de seus direitos ou da coletividade (como, p.ex., exercício do poder de polícia, medidas coercitivas, restrições ao exercício de direitos). De outra banda, o silêncio seria a ausência de decisão em um pedido formulado pelo administrado. Nessa última situação, pelo contrário do que se poderia imaginar, a omissão já não pode ser tida como um assentimento tácito, já que, nessa seara não cabe o jargão de que quem cala consente, devendo ser entendida como uma recusa tácita. Soma-se a isso, de uma forma ou outra, nos casos de recursos de decisões administrativas, não apreciados em prazo razoável, estes também provocam a indignação pois trazem consigo o prejuízo do particular. Anota, outrossim, que o silêncio da Administração, pode ocorrer em várias circunstâncias, a exemplo quando não fornece informações e/ou certidões que servem ao interesse individual do requerente ou coletivo, consideradas suas nuances.

Por conta das consequências jurídicas individualizadas, THEMÍSTOCLES CAVALCANTI sugere, que se atenda à necessidade de regulamentação do assunto pelo Direito positivado, que diante da causa, traga a solução positivada, a fim de que a ausência e o excesso de prazo nas decisões administrativas possam receber tratamento uniforme.

Por sua vez, no trabalho “Omissão da Administração”, do conceituado jurista HELY LOPES MEIRELLES se extrai, de suas palavras, que “o silêncio não é ato administrativo, mas uma mera conduta omissiva da Administração. Tal omissão pode representar aprovação ou rejeição da pretensão do administrado, dependendo do que dispuser a norma pertinente. Quando a norma estabelece que, ultrapassado determinado prazo, o silêncio importa aprovação ou denegação do pedido do postulante, assim se deve entender, mercê da disposição legal que impõe os efeitos para essa hipótese. Quando, porém, a norma limita-se a fixar prazo para a prática do ato, sem indicar as consequências da omissão, há que se perseguir e combater, para todos os casos, os efeitos nefastos do silêncio”.

Fica clara a necessidade de que existam prazos e estes sejam observados, sob pena de requerente, diante de seu direito subjetivo, sofrer lesões, por vezes irremediáveis, caso se perdure a omissão por tempo excessivo.

Assim, como remédio jurídico, quando não houver prazo legalmente estipulado, há que se aguardar um tempo razoável pela manifestação estatal, ultrapassado o qual, pode se alegar, no mínimo, o abuso de poder da Administração, que deverá ser combatido e corrigido, lançando mão de instrumentos legais, como por exemplo as ações que pleiteiem medidas cautelares.  

O administrador público não será substituído pelo mandamento judicial, pois a este não cabe praticar o ato omitido, mas impor sua prática ou suprir os efeitos decorrentes do silêncio administrativo, remanescendo ainda, ao requerente lesado, buscar a reparação de seus prejuízos através de processos que identifiquem a necessidade de ser indenizado pela atitude infundada e irresponsável da Administração.

Quando estivermos diante de casos em que a Administração Pública, sendo provocada a agir ou certificar, não o faz em prazo razoável ou dentro daquilo que eventual lei a imponha, estaremos diante de silêncio administrativo, ainda, que o silêncio não pode ser considerado ato administrativo, já que não é declaração jurídica, entretanto, se encaixa como um fato jurídico administrativo, como bem, exposto por vários autores civilistas e que tem relevância na relação do particular com o público, que na maioria das vezes, causa prejuízos que nunca ou quase nunca são reparados.

A Constituição Federal assegura ao administrado o direito de petição (artigo 5°, inciso XXXIV), portanto, quando diante de um fato jurídico administrativo, que produz efeitos jurídicos, temos como atores, o requerente/administrado que peticionou e não obteve resposta e, de outro lado,  ao sujeito administrativo que se omitiu; Assim, em relação ao agente público que se omite, resta claro, em resumida análise, que o mesmo conspira contra o próprio Direito e presta desserviço ao público que dele depende, haja vista que sua própria inércia se faz possível sentir que teve voluntariamente a opção de causar prejuízo. Considerando, e interpretando por analogia as ações do agente público, é possível alegar que quem silencia indevidamente age com negligência e incorre em infração funcional (como, v.g., a prevista no artigo 116, incisos I e III da Lei n° 8.112/90 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União), sem prejuízo do dever do Estado, como um ente, reparar o dano causado ao administrado (CF, artigo 37, § 6°), podendo regressar contra o agente diretamente ligado ao caso.

As consequências diretas das ações e fatos jurídicos advindos da atividade do Administrador Público e seus agentes, traz ao requerente, negligenciado em seu pedido e prejudicado em seus direitos, motivos para se buscar no Direito positivo a solução adequada.

Quando há a concessão daquilo que foi requerido, o requerente estará atendido e, certamente, não terá o que reclamar, porém, caso isso não aconteça, ou seja, sendo denegado seu pedido, que se baseado em seu direito positivado e estando este,  exercendo seu direito de cidadão, poderá demandar judicialmente, provocando a decisão de que a Administração se obrigue a se pronunciar, assim, da mesma forma, como infelizmente é muito comum, vinda a negativa do pedido, baseado em decisão  discricionário, porém, sem a devida justificação, a parte requerente terá, por direito, que essa decisão se paute de forma clara, contundente e específica para o caso, dando condições, da mesma forma, que o requerente postule ao judiciário, que as fundamentações vazias ou inexistentes sejam revistas.

Como falado, há a necessidade de termos em nossa legislação pátria, e naquelas locais, disposições disciplinando os prazos e os efeitos do silêncio, assim, seguindo os demais atores, o civilista BANDEIRA DE MELLO leciona que, decorrido prazo razoável, poderá o administrado requerer em juízo o suprimento do ato, quando este for de conteúdo vinculado. Entende o autor, que em sendo de conteúdo discricionário, poder-se-á exigir em juízo o pronunciamento da Administração, pedindo pena de multa diária, em apreço ao seu direito indenizatório comprovado. Ainda que não haja prazo estipulado, por analogia com outras legislações, o festejado autor colocava como prazo razoável, o de 120 dias, em comparação ao que se pratica em casos de impetração do mandado de segurança. Posteriormente a esse primeiro posicionamento, o mesmo autor refletiu ainda mais, e passou a defender que, tendo em vista a ausência de previsão, há de se ter como razoável, conforme dispõe a lei de processo administrativo federal, o prazo de 30 dias como limite para o devido retorno ao requerido.

Por fim, diante de pesquisa do tema, é possível indicar a obra “O silêncio como manifestação de vontade da Administração”, do autor CARLOS SCHMIDT DE BARROS JÚNIOR, também acentua a necessidade de se conferir tratamento diferenciado ao silêncio, quando estudado à luz do Direito Administrativo. Diferentemente do que se dá no Direito Privado, onde usualmente o silêncio é interpretado como assentimento, no âmbito público deve-se ter em conta o maior formalismo na manifestação de vontade da Administração, sua maior complexidade, dependência do concurso de outras autoridades, formalidades burocráticas e necessidade, por vezes, de audiência de vários órgãos.

O jurista administrativista argentino AGUSTÍN GORDILLO, em sua obra “Tratado de Derecho Administrativo. 5ª ed. Buenos Aires, Fundación de Der. Administrativo, 2000, nos mostra que da doutrina considerava “o silêncio uma conduta inexpressiva da Administração, inapta como manifestação de vontade”. Mais recentemente, ele mesmo tem admitido que do silêncio podem ser extraídos certos efeitos jurídicos, defendendo que quando a ordem jurídica dispõe que, diante do silêncio do órgão, tem-se como efeito legal o deferimento da petição do administrado, mas, essa não é a nossa realidade, razão pela qual tem o requerente, o direito de, diante do silêncio da Administração Pública, buscar decisão judicial que deslinde o caso. Lá, diferente daqui, como preleciona o professor argentino, há hipótese de estarmos diante de um ato presumido, no sentido de presunção legal, diferentemente dos atos tácitos, em relação aos quais haveria uma “presunção racional.

Não há, na Constituição Federal de 1988, uma disciplina expressa do silêncio administrativo. De sua interpretação sistemática, podemos extrair algumas regras que nos permitem entender o que estava por trás da vontade do nosso parlamentar constitucionalista. A Constituição de 1988, trouxe em seu bojo, uma relação muito grande do público e do privado, da coisa pública e da coisa privada, do interesse social, como semente de uma nova legislação pátria. Todos os princípios da Administração Pública foram consideradas como base para a evolução da nossa sociedade e portanto foram alçadas à condição de reguladores da Administração Pública, daí, cabe pensarmos em administração pública ou o silencio dela, como algo a ser entendido e combatido naquilo que causa o mal à sociedade.

Ao prever que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (art. 1°), previu que todos, sem exceção, estão sujeitos ao império da lei. E a lei, aqui, não deve ter seu significado restrito a uma esfera puramente normativa, pois precisa influir na realidade social, fazendo parte da sociedade, dando condições para que hajam as necessárias transformações políticas, econômicas e sociais que a sociedade envolvida precisa.

Sendo todos sujeitos à “vontade e imposição da lei”, tal submissão à legalidade, por óbvio, inclui a todos, ou seja, tanto a Administração Pública como o particular. Dos princípios “basiladores”, o princípio da legalidade, impõe ao poder público o dever de acatar o Direito escrito, quer para não agir sem base nele, quer para agir sempre que lhe cumpra dar execução a quaisquer textos de lei, especialmente, se diante do que lhe for requerido. Diante do que se requer, o não fazer o que deve ser feito por força de lei é tão violador do Direito, quanto fazer aquilo que não deve ser feito  Assim, é importante entender que analisada todas as orientações usuais, é possível afirmar, que o administrador público, onde se colocar como ente requerido, deve fundamentar suas ações dentro do que temos como ordenamento positivado, daí, tiramos, com segurança, que é a própria Constituição de 1988, que reprime o silêncio da Administração Pública, já que, como previsto em seu artigo 5º. inciso XXXIII, todos têm direito de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Importante ainda, para compor nosso raciocínio lógico/jurídico, que do próximo inciso se percebe que o legislador constituinte ainda cuidou de explicitar o direito de petição e o de obtenção de certidões, lembrando que a diante de nosso direito de peticionar, presume-se o direito à resposta.

Prova disso é que a Constituição Paulista, estabelece o prazo máximo de 10 dias para o fornecimento de certidão de atas, contratos, decisões ou pareceres, sob pena de responsabilização da autoridade ou servidor que negar ou retardar a sua expedição (artigo 114), sendo ainda possível, considerando a nossa lei estadual, em especial a lei n° 10.177/9812 -  que regula o processo administrativo, o dever de resposta ao peticionário.

Retomando a discussão em face dos os princípios norteadores da administração pública, ressalta-se a importância de analisarmos e entendermos, nesta seara da inercia ou silencio dela, os princípios da eficiência, da publicidade, da moralidade e da motivação, que de início, todos são vinculantes da atividade do estado público.

À luz do Direito positivo brasileiro, pode-se afirmar, com segurança,  que é dever da Administração responder, dentro do prazo legal ou de prazo que seja razoável, caso não exista expresso em lei, toda e qualquer petição a ela dirigida pelo requerente e, mais importante ainda, ressalta-se que não há discricionariedade que permita ao administrador se isentar de se manifestar sobre dada pretensão ou não emitir documentos requeridos, sendo que, em caso de negativa do pedido ou de recurso em caso de decurso do prazo sem resposta, restará o Administrador Público, conforme se nota neste trabalho,  que responda por  abuso por omissão pois é seu dever decidir, dentro dos critérios legais ou normais de tempo, sobre qualquer requerimento que lhe seja apresentado. Aliás, diante de caso especifico, já restou decidido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao fixar o prazo de 30 dias para a Administração julgar processo administrativo pendente de decisão.

O silêncio da Administração não pode ser considerado ato administrativo, posto que não constitui manifestação de vontade do ente estatal, e, portanto, não externa declaração jurídica e não se reveste de quaisquer requisitos formalísticos, mas, pode e deve ser rechaçado pelo requerente, que diante disso, certamente estará sendo cerceado em alguns de seus direitos.

Além dos vários juristas e autores citados, há outros que sustentem que o silêncio, nada mais é que um fato gerador de efeitos jurídicos e suas causas devem ser reparadas, sendo que, quando esse silencio, por seus efeitos, repercute no campo do Direito Administrativo, embora não se possa dizer que é um ato, considera-se um fato jurídico administrativo. Embora num primeiro momento a classificação pareça que não tem tanta importância, poderá ela repercutir quando da definição do regime jurídico aplicável aos efeitos da omissão da Administração. Em caso de omissão do agente público incumbido de responder ao interessado, poderá a ele insculpir reprimendas administrativas, por outro lado, de sua inércia, ainda, poderá configurar em fato administrativo entendido como improbidade administrativa (artigo 11 da Lei n° 8.429, de 02.06.1992), que como sabemos, poderão dar sustentação aos pedidos de reparação do dano, perda da função pública, suspensão de direitos políticos, pagamento de multa e proibição de contratar com o Poder Público. Se isso não bastasse, pode no âmbito criminal, a inercia, o silencio ou a desídia do administrador, que traga em si o retardamento ou a omissão indevida na prática de ato de ofício, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal, caracteriza o delito de prevaricação (CP, artigo 319). Ainda na mesma esteira, é importante repisar que a Administração Pública poderá ser responsabilizada pelo silêncio de seus agentes, quando daí resultar lesão ao interessado que teve sua pretensão não apreciada, ou apreciada com retardo, como aliás, tem sido situação corriqueira na maioria dos municípios, e isso tem feito ecoar grande descontentamento da sociedade, que se vê de mãos atadas, diante dessa situação que a cada dia mais importância tem no dia a dia de cada um de nós.  Plenamente aplicável à hipótese o disposto no artigo 37, parágrafo 6°, da Constituição Federal.

Diretamente ao Chefe do Poder Executivo, se deve entender também, que se configura crime de responsabilidade, caso a municipalidade, diante de um requerimento, não forneça certidões de atos ou contratos municipais dentro daquilo que está previsto no Decreto-lei n° 201/67, artigo 1°, inciso XV.

Artigo 1º. São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores... inciso XV - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei.

Caso ocorra prejuízo privado diante da ação ou ausência dela, perfeitamente aplicável o que vem disposto no artigo 37, parágrafo 6°, da Constituição Federal, que nada mais diz que aquelas pessoas jurídicas públicas ou não, que prestem serviços públicos, se causarem danos a terceiros, responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros.

artigo 37, parágrafo 6°, CF/1988:  As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nesta discussão tão importante e relevante no dia a dia da relação público-privado, não se pode deixar de lado o que o consagrado autor - CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO diz a esse respeito: “As consequências do silêncio em relação ao administrado cuja postulação ficou irrespondida também não apresentam dificuldades de monta para serem deduzidas. Deveras, nos casos em que a lei atribui dado efeito ao silêncio, o problema já está de per si resolvido. Com efeito, se o efeito legal previsto era concessivo, o administrado estará atendido; se era denegatório, poderá demandar judicialmente que a Administração se pronuncie, se o ato omitido era de conteúdo discricionário, pois faz jus a uma decisão motivada; se, pelo contrário, o ato era de conteúdo vinculado e o administrado fazia jus a ele, demandará que o juiz supra a omissão administrativa e lhe defira o postulado. Nos casos em que a lei nada dispõe, as soluções seguem, mutatis mutandis, equivalente diapasão. Decorrido o prazo legal previsto para a manifestação administrativa, se houver prazo normativamente estabelecido, ou, não havendo, se já tiver decorrido tempo razoável (cuja dilação em seguida será mencionada), o administrado poderá, conforme a hipótese, demandar judicialmente: a) que o juiz supra a ausência de manifestação administrativa e determine a concessão do que fora postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto é, se a Administração estava vinculada quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o deferimento da postulação; b) que o juiz assine prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de multa diária, se a Administração dispunha de discrição administrativa no caso, pois o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto.”

Por fim, diante de tantas evidências de que o ato de império, próprio do administrador público e de seus agentes, somando-se a necessidade de diminuirmos a distância entre a sociedade e o ente de ofícios públicos que esteja mais diretamente e diuturnamente ligado a ele, em seu dia a dia, deve ser tratado de forma séria e definitiva. Evidentemente que deve prevalecer o sentimento de que precisamos lutar, de que precisamos nos postar como postulantes de melhor trato público, quando colocados frente a frente com situações que nos levam desacreditar no que vemos, especialmente, quando temos que concorrer com o abuso de poder que a omissão administrativa representa ou, em alguma oportunidade venha representar.

Havendo ausência de legislação no sentido de regular esse direito/dever, não nos condicionando a obedecer prazo para manifestação do agente público, seja em que esfera administrativa for, entende-se que por interpretação analógica – “ intra legem”, poderemos, em defesa dos direitos de requeridos que tiveram seu pedidos denegados, utilizar do preceito trazido através da lei 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito federal), que em seu artigo 49,  da Lei n° 9.784/99 (que regula o processo administrativo no âmbito federal), literalmente diz:

Artigo 49 - Concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada” .

Assim, em resumo, considerando essa acertada interpretação, após decorrido o prazo legal, ou, à falta deste, o lapso de 30 dias, sem decisão ou prorrogação motivada, incumbe ao requerente prejudicado, diante de seu direito constitucional de ação, peticionar para que a justiça seja feita e através do Poder Judiciário, diante de seu irrefutável direito, alcance aquilo que buscou de início. Sendo que, por derradeiro, não se pode afastar a oportunidade de impor ao Administrador Público a necessária força punitiva, para que “sirva de lição”, já que esse “custo social” deve ser pago por quem causou o dano.

Colaboração: Ronaldo Xavier Alves