Prova pericial em contas de energia elétrica para apuração do ICMS

Prova pericial em contas de energia elétrica para apuração do ICMS

 Consumidoras de energia de grande porte, normalmente, possuem uma demanda de potência reservada para uso a qualquer momento, de modo a evitar prejuízos advindos da interrupção do fornecimento de energia elétrica, além do consumo diário de energia elétrica. Firmam contrato diferenciado de fornecimento de energia com companhia energética.

Em relação a cobrança de ICMS (art. 155, inciso II, § 3º da CF/88), não incomum, as discussões judiciais sobre o valor cobrado nas faturas de consumo de energia elétrica pela companhia energética. Alegam que as companhias energéticas ao invés de incluir o valor do ICMS sobre a demanda contratada ao invés da efetivamente consumida, ou seja, independentemente de sua utilização – “demanda de potência”.

 Em que pese ser tema pacificado pelos tribunais superiores as cobranças indevidas continuam, ou seja, nas faturas de consumo de energia elétrica o ICMS pode estar sendo cobrado sobre o “valor contratado” ao invés de ser sobre o “valor efetivamente consumido”.

STJ Súmula nº 391, de 23/09/2009 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente a demanda de potência efetivamente utilizada.

STF - Tema nº 176, submetido ao rito da repercussão geral, tendo fixado a seguinte tese:

 A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor (RE nº 593.824/SC, Data da publicação DJE 19/05/2020 - ATA Nº 70/2020. DJE nº 123, divulgado em 18/05/2020).

 É cabível a restituição dos valores pagos à maior? Caso positivo, qual o prazo para o ressarcimento?

Sim. Nos termos do art. 165, inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN), é cabível a restituição dos valores de tributos pagos à maior:

O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; (...)

 O direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior prescreve em 5 (cinco) anos, contados, no caso do ICMS, da data da extinção do crédito tributário. (art. 168 do CTN)

 E no que a assistência técnica pode contribuir nesses casos?

No caso, a assistência técnica poderá averiguar, com precisão, se houve a cobrança indevida a título de demanda contratada, disponibilizada, porém não efetivamente consumida e certificar quais os montantes: 1) de ICMS recolhido sobre os valores cobrados pela companhia energética, 2) do ICMS devido sobre a energia consumida e 3) da diferença recolhida a maior (1-2).

 A assistência técnica somente pode ser contratada quando for deferida a prova pericial nos autos?

Não. As boas práticas recomendam que a assistência técnica pericial ocorra antes mesmo do ingresso da ação. É um momento importante para que seja testada se a tese da defesa encontra suporte nas provas disponíveis.

É de considerar, nos termos do art. 472 do CPC, que “O juiz poderá dispensar prova pericial quando as partes, na inicial e na contestação, apresentarem, sobre as questões de fato, pareceres técnicos ou documentos elucidativos que considerar suficientes.” Com isso, os pareceres dos assistentes técnicos poderão contribuir para a celeridade processual.

E se for determinada a produção da prova pericial nos autos?

A assistência técnica pericial possibilita o acompanhamento das diligências, a participação em reuniões técnicas e, especialmente, que os assistentes “mergulhem” no conteúdo do laudo pericial produzido pelo perito nomeado pelo juizo. (inciso II do art. 465, § 2º do art. 466, Art. 469, )

O “mergulho” técnico exige, obrigatoriamente, que seja verificada a adequação do método adotado, a fundamentação para o suporte fático e provas, as respostas aos quesitos – principais e suplementares - e a consistência da conclusão certificada (§ 3º art. 473, CPC). E o resultado? Concordância ou Discordância por erro, omissão ou contradição. (§ 1 º e inciso II do § 2º, do art. 477 do CPC)

Os assistentes técnicos são de confiança da parte?

Sim. Cuidou o CPC de estabelecer que “Os assistentes técnicos são de confiança da parte e não estão sujeitos a impedimento ou suspeição.” (art. 466, §1º)

Extrai-se aqui, sem prejuízo de outras referências legais e de inspiração na doutrina e na jurisprudência, três elementos importantes que carecem ser observados.

Primeiro, para ser assistente da parte na prova pericial, o escolhido tem que ser técnico e não qualquer pessoa sem a formação adequada ao objeto da perícia (art. 156, CPC). O que dizer de uma perícia médica ser respondida por contador? ou o contrário, o que dizer de uma perícia contábil sendo respondida por um médico?

Segundo, a liberdade da parte de escolher e contratar alguém da sua confiança, sem interferência estatal na indicação (art. 465, § 1º, inciso II, CPC);

Terceiro, oportuniza a parte a contratar técnicos que dominam a matéria (especialistas) e conhecem ou tenham vínculo ou relação - direta ou não - com os fatos ou com a parte, não se sujeitando as condições de impedimento ou de suspeição (artigos 144 e 145, CPC)

Quais as dicas que podem contribuir para a contratação de serviços profissionais de perícia?

1)   Saiba qual é a sua real necessidade - Qual o objetivo (escopo) do trabalho pericial e se ele é alcançável?

2)   Identifique se há requisitos específicos para o atendimento à sua necessidade - formação técnica – geral ou específica, habilitação legal e experiência;

3)   Conheça a sua extensão – se o serviço é de caráter continuado ou pontual; assessoria ou assistência ou parecerista;

4)   Compreenda a forma da produção e o formato da entrega – escrita ou oral ou em mídias; presencial ou à distância; participação em reunião ou audiência;

5)   Responsabilidade – individual e personalíssima ou responsável técnico e livre contratação de equipe ou equipe multidisciplinar;

6)   Estrutura – fixa ou móvel; própria ou terceirizada;

7)   Contratação – a formalização da contratação é fundamental para que seja consignado no instrumento contratual todos os direitos e todos os deveres dos contratantes, além das condições especiais que envolve a independência profissional, o sigilo, rescisão, indenizações, garantias, limitações, os riscos, dentre outras.

Portanto, contratar exige do interessado a certeza da sua real necessidade, sua expectativa e adoção de critérios objetivos e de preferência para uma escolha acertada e, a partir daí, exercer a arte de negociar, respeitando as condições e necessidades apresentadas pelo selecionado para que a escolha seja confirmada para uma satisfação mútua, conquista da confiança e continuidade na relação para novas contratações.

A dica de hoje é: se a busca do seu direito patrimonial passa pela necessidade de provar contrate um expert, antes de ingressar numa demanda judicial.

Por: Sandra Batista, perita contadora e tributária

CRCDF 14.927/O-4 | CNPC/CFC 71

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Imagem: canva

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