Reforma Trabalhista – Grávidas ou Lactantes poderão trabalhar trabalhar em ambientes insalubres?

Essa pergunta, sem dúvida, ecoou bastante nos corredores do Congresso Nacional antes da Reforma Trabalhista ser aprovada. Os senadores e deputados tiveram muito o que discutir e pensar sobre a forma como iriam disponibilizar essa previsão na CLT.

É importante observar que o atual art. 394 – A da CLT veda expressamente o trabalho da mulher gestante ou lactante em atividades insalubres. Vejamos o que dispõe o artigo em questão:

Art. 394-A. A empregada gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, de quaisquer atividades, operações ou locais insalubres, devendo exercer suas atividades em local salubre.

Vale destacar que a inclusão do vigente artigo foi promovida pela Lei 13.387 de maio de 2016, ou seja, em um intervalo de um ano o Legislador pátrio mudou de entendimento e agora entende que a mulher em estado gravídico ou lactante não merece mais a devida proteção. Pois bem, deixando de lado as polêmicas, vamos as alterações promovidas pela Reforma.

O Decreto Lei 13.467/2017 revogou o artigo acima citado e lhe deu nova redação, vejamos:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: 

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; 

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; 

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. 

§ 2o  Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. 

§ 3o  Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento.”

Observem que a nova redação do art. 394 – A vai permitir ao empregador designar mulheres gestantes e lactantes para trabalhar em ambientes insalubres, contudo, é importante salientar que o artigo trouxe, pelo menos, alguns pontos positivos. Agora, o trabalho da mulher gestante não é mais proibido, mas em caso de afastamento, o adicional ainda deverá ser pago.

A Lei informa que a mulher deverá ser afastada de suas atividades, por toda a gestação, quando forem exercidas em ambiente de trabalho cuja insalubridade seja considerada em grau máximo, médio e mínimo. A gestante deverá, assim, apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, que recomende seu afastamento durante a gestação.

O terceiro inciso complementa o que está disposto no caput, qual seja: no caso de as atividades serem consideradas insalubres em qualquer grau, a empregada gestante ou lactante pode apresentar atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, que recomende o seu afastamento durante toda a lactação.

No § 2º da Lei 13.467/2017, o Legislador deixou bem claro que o pagamento do adicional de insalubridade pago às gestantes e lactantes pelas empresas deve ser acompanhado do devido recolhimento ao INSS.

Por fim, o parágrafo § 3º do mesmo artigo informa que no caso de a gestante ou lactante não estiver em condições de trabalhar, nem mesmo em ambiente salubre da empresa, esta deverá ser afastada pelo INSS para receber salário-maternidade, conforme os preceitos da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 (Dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social), durante todo o período de afastamento.

Entendemos, nesse caso, que tal disposição foi um atraso legislativo, promovendo, assim, perdas de direitos trabalhistas em supervalorização do capital, uma vez que se o ambiente é insalubre, logo, não é compatível com a gestação ou lactação por apresentar nocividade à saúde da mulher gestante. Por outro lado, a legislação permitiu que a empregada que se apresentar nesta condição possa ser afastada, desde que um médico de sua confiança entenda que as atividades possam ser prejudiciais à sua saúde.