Sociedades Uniprofissionais Desenquadramento do regime especial - ISSQN

Sociedades Uniprofissionais Desenquadramento do regime especial - ISSQN Sociedade Simples Ltda

As prefeituras municipais têm buscado aumentar a arrecadação, explorando as brechas da lei e investindo contra as sociedades uniprofissionais pouco assessoradas. Isso ocorre tanto na elaboração do contrato social quanto na análise de contratos com terceiros.

A definição em lei do que seja uma sociedade uniprofissional, com direito ao pagamento de alíquota fixa, é subjetiva. Isso da margem para as prefeituras interpretarem esses contratos, e com base em presunções, desenquadram as sociedades uniprofissionais.

Em um primeiro momento, as prefeituras argumentaram que a lei que define a base de cálculo não tinha sido recepcionada pela nova constituição. Perderam. Atualmente, a Prefeitura de São Paulo e outras desenquadram compulsoriamente do regime especial as sociedades que adotem a modalidade societária de responsabilidade limitada. Isso ocorre mesmo que seja uma sociedade simples com seus atos arquivados no Registro Civil de Títulos e Documentos e Civil de Pessoa Jurídica, e não na Junta Comercial. É na Junta Comercial que se registram as sociedades empresárias, essas sim, sem direito ao regime especial.

É pacífica a jurisprudência no STJ (Superior Tribunal de Justiça) de que as sociedades constituídas sob a forma societária limitada não têm direito ao regime especial. No entanto, as sociedades simples constituídas sob a forma societária limitada, segundo jurisprudência no STJ, fazem jus ao regime especial desde que os seus sócios prestem serviços de forma pessoal e sem caráter empresarial.

Abaixo recorte da Publicação do STJ em teses, nº 64 de 24/08/2016:

“[…]

7. A tributação fixa do ISS não alcança as sociedades constituídas sob a forma de responsabilidade limitada, em razão do caráter empresarial de que se reveste este tipo societário.

8. As sociedades simples constituídas sob a forma societária limitada fazem jus ao benefício da tributação por alíquota fixa desde que os seus sócios prestem serviços de forma pessoal e sem caráter empresarial.

[…]

Os elementos que provam que os sócios prestam serviços de forma pessoal e sem caráter empresarial não tem previsão expressa em lei. São extraídos da jurisprudência; devem estar presentes na redação do contrato social, nos contratos com terceiros e nas notas fiscais emitidas.

A Prefeitura de São Paulo está desenquadrando sistematicamente as sociedades que recolhem ISSQN no regime especial com base do que extrai dos contratos, sociais e com terceiros, e notas fiscais. A Prefeitura busca esses elementos para fundamentar o Auto de Infração e Imposição de Multa, desenquadrando retroativamente, cobrando o imposto dos últimos 5 anos com correção, juros e multas.

Em alguns casos, o fiscal desenquadra indevidamente a sociedade cujos sócios são médicos com especialidades distintas. Por exemplo, um sócio cardiologista e outro urologista. Nesses casos, o reenquadramento é reversível nos tribunais, se esse for o único vício. Outros elementos nos contratos, como o objeto social, a previsão de terceirização, a distribuição de pró-labore ou a forma da sucessão empresarial, entre outros, são usados pelas prefeituras para o desenquadramento com efeitos retroativos.

O ônus da prova incumbe a sociedade uniprofissional quanto aos fatos constitutivos do seu direito. É preciso analisar a operação da sociedade, o contrato social, os contratos com terceiros e as notas fiscais.

Dois outros problemas, decorrentes do desenquadramento, que as sociedades uniprofissionais enfrentam serão tratados em publicações futuras: a defesa para anular os autos de infrações que desenquadraram retroativamente a sociedade e o prazo decadencial para anular a confissão de dívida extrajudicial para o parcelamento do ISSQN e multas oriundas do desenquadramento retroativo. José Portinho Jr. Advogados Av. Paulista, 726 - 17° andar - CEP: 01310-910 - São Paulo-SP Fone (11) 3468-0051