STF reconhece o direito à recuperação do ICMS pago a maior em regime de Substituição Tributária

Em inédito julgamento, ficou definido no STF que é devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Sem dúvidas uma das matérias de maior repercussão desde a instituição da regra da substituição tributária para frente no ICMS é a discussão acerca da possibilidade de recuperação da parcela do imposto pago a maior na hipótese em que a venda futura ocorresse por um valor inferior ao presumido na legislação.

 Apenas para rememorar, a substituição tributária para frente consiste em uma sistemática de recolhimento antecipado do ICMS de toda cadeia produtiva pelo primeiro contribuinte que der saída à mercadoria, na maioria das vezes, indústrias. Esse recolhimento é baseado no que se conhece como fato gerador presumido, ou seja, vendas que ainda não ocorreram, em que as Fazendas Estaduais imputam um valor presumido para essas operações futuras, que podem ser bem diferente quando a operação acontece de fato.

 Desde a instituição desta sistemática de recolhimento concentrado, a reclamação dos contribuintes vem no sentido de que o valor presumido pelos Estados é, na maioria das vezes, superior ao valor efetivamente cobrado pelos últimos da cadeia, razão pela qual se pleiteava a restituição da diferença do ICMS recolhido.

 Este tema foi levado ao Supremo Tribunal Federal que se posicionou no sentido de que é possível essa restituição, eis que, conforme colocado pelo Ministro Barroso, “havendo possibilidade de se apurar qual foi a operação real, não há legitimidade em se tributar por valor presumido”.

 Apesar do resultado estar sendo bastante comemorado pelos contribuintes, é extremamente valioso destacar que, da mesma forma que o contribuinte está autorizado a requerer a restituição do valor recolhido a maior, as Fazendas Estaduais também ficaram legitimadas a exigir eventual diferença de recolhimento a menor.

 Outro ponto que merece destaque consiste no fato de que o julgamento do tema, discutido em três ações distintas[1], foi realizado de maneira concentrada, o que assegurará o mesmo resultado para todos os casos.

 Além disso, foi decidido pela modulação dos efeitos da decisão, razão pela qual não será possível realizar pedidos de restituição anteriores à decisão caso o contribuinte ainda não tenha ingressado com a medida judicial, ou seja, vale apenas da decisão para frente, exceto nos Estados de São Paulo e Pernambuco.

 Nestes Estados, uma vez que já existiam legislações que admitindo a restituição dos valores recolhidos a maior, legislações as quais tiveram sua constitucionalidade confirmada no julgamento mencionado, é possível a recuperação desses valores nos últimos cinco anos.

 Portanto, recomenda-se que as empresas verifiquem o valor da comercialização de suas mercadorias que estão submetidas à regra da substituição tributária para que possam pleitear eventual restituição ou efetuar o recolhimento adicional do ICMS nos casos em que se perceba um recolhimento à menor.

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[1] Recurso Extraordinário 593849 (com repercussão geral) e Ações Diretas de Inconstitucionalidade 2675 e 2777