STJ decide que a TUST/TUSD compõem a base de cálculo do ICMS – Tema 986

A 1ª Seção do STJ decidiu na tarde de ontem (na "super quarta tributária"), dentre outros assuntos, o Tema 986 que trata da inclusão de encargos setoriais na base de cálculo do ICMS - EREsp 1163020/RS e dos REsp 1692023/MT, 1699851/TO, 1734902/SP e 1734946/SP.

Por unanimidade, os ministros decidiram que as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) compõem a base de cálculo do ICMS.

Prevaleceu o entendimento do relator, o ministro Herman Benjamin, votando a favor da tributação, alterando o seu posicionamento e a jurisprudência consolidada do STJ que era favorável aos contribuintes. O relator, ministro Herman Benjamin, afirmou em seu voto que o sistema de energia elétrica tem etapas interdependentes, cuja supressão inviabiliza o consumo. "O sistema nacional de energia elétrica abrange diversas etapas interdependentes, conexas entre si, como a geração e produção, ou mesmo a importação, a transmissão e a distribuição. Para a constatação da interdependência, basta cogitar-se a supressão de qualquer uma das etapas, para concluir que inexiste a possibilidade física material do consumo da energia elétrica", declarou.

O assunto foi discutido no STJ como repetitivo, o que significa que essa tese será de aplicação obrigatória pelos demais tribunais, com exceção do Supremo Tribunal Federal (STF).

A posição adotada pelo STJ abrange o período anterior à edição da Lei Complementar (LC) 194/2022, que excluiu expressamente TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS, pois a constitucionalidade da LC 194/22 ainda está sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na ADI 7195. Neste processo, a Suprema Corte concedeu liminar suspendendo a eficácia dos dispositivos que afastaram o ICMS das tarifas, vigente até o julgamento de mérito da ADI, sem data definida para ocorrer.

Diante da mudança na jurisprudência consolidada do próprio STJ, os ministros decidiram modular os efeitos do julgado para que a decisão desta quarta-feira (13/3) não se aplique em relação ao passado para os contribuintes que, até 27 de março de 2017, foram beneficiados por decisões que tenham concedido tutelas de urgência ou evidência (liminares), desde que essas decisões provisórias sejam favoráveis aos contribuintes e ainda estejam vigentes, tendo sido deferidas sem a necessidade de depósito judicial garantidor. Assim, fica autorizado o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo nessas condições, até a publicação dos acórdãos dos repetitivos julgados desta quarta-feira (13/3), quando os contribuintes deverão voltar a recolher o ICMS sobre as tarifas a partir de então.

Assim, na prática, a modulação de efeitos não alcança:

I. Contribuintes que não ajuizaram demandas judiciais;

II. Contribuintes que ajuizaram demandas judiciais, mas que não obtiveram tutela de urgência ou evidência, ou cuja tutela concedida não esteja mais vigente devido a ter sido cassada ou reformada;

III. Contribuintes que ajuizaram demandas judiciais nas quais a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial, e;

IV. Contribuintes que ajuizaram demandas judiciais nas quais a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27 de março de 2017.

O dia 27 de março de 2017 marcou a data de publicação do acórdão no REsp 1163020/RS, por meio do qual a uma das turmas do STJ (a 1.ª) alterou a sua jurisprudência, passando a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS.

Tratou-se de um tipo de modulação não habitual, que destoa dos demais repetitivos julgados no STJ. No passado recente, diferentemente do STF, o STJ não tinha por hábito modular seus julgados, independentemente do impacto econômico que a definição da tese pudesse causar nos cofres públicos.

Com o resultado, os Estados e o DF evitam um impacto financeiro bilionário, segundo a projeção do Comitê Nacional dos Secretários de Fazenda (Comsefaz), que estimava uma perda arrecadatória anual da ordem de R$ 28,3 bilhões em caso de derrota.

Essa decisão representa um duro golpe no bolso dos contribuintes e uma mudança significativa na forma como nossos tribunais vinham tratando o tema, especialmente o próprio STJ. Isso naturalmente aumentará a percepção de insegurança jurídica em nosso sistema, principalmente em demandas tributárias de elevado valor, onde a Fazenda geralmente utiliza argumentos de ordem econômica para fazer prevalecer suas teses em favor da tributação.

A decisão do STJ deve ser respeitada, no entanto, ressalta-se que a polêmica em relação à tributação (ou não) dos encargos setoriais ainda não chegou ao fim. Isso se deve à edição da LC 194/2022, que excluiu os encargos setoriais da base de cálculo do ICMS. O STF ainda irá decidir se essa exclusão é constitucional e tem caráter interpretativo, ou seja, se a cobrança do ICMS sobre a TUSD/TUST deverá prevalecer após a LC 194 e se essa decisão se aplica a fatos passados anteriores a novel legislação.