TELETRABALHO E O CONTROLE DE JORNADA: A REVIRAVOLTA PROVOCADA PELA MP 1.108/2022.

Por Juarez Camargo de Almeida Prado Filho.

a)     Considerações Iniciais 

Apesar de há tempos ostentar o status de “tendência do mercado”, o fato é que a adoção em larga escala do Teletrabalho foi impulsionada pela pandemia provocada pelo Coronavírus.

Antes, o regime de trabalho remoto ainda era alvo de desconfiança e sofria forte resistência por parte do empresariado. As potenciais dificuldades de controle e fiscalização, além de uma preocupação com a manutenção dos índices de produtividade, figuravam entre os principais empecilhos. Pesava também, ainda que em menor escala, um incômodo sentimento de insegurança jurídica. Não somente a legislação disponível se mostrava insuficiente ao enfrentamento das diversas nuances que compõem o tema, como o próprio ativismo judicial tratou de afastar os mais cautelosos e conservadores.       

Com o advento do estado de emergência em saúde pública o cenário se alterou. Ante a fixação de rigorosas regras de isolamento social e a necessidade premente de redução do risco de contágio, o Teletrabalho se apresentou como uma importante – muitas vezes única - ferramenta destinada a continuidade da atividade econômica em diversos setores, seja na esfera pública, seja na esfera privada.

Mais: o cenário caótico acabou atuando como uma espécie de laboratório que permitiu aos empregadores testarem a eficiência do modelo na prática. E a experiência, aparentemente, mostrou-se exitosa. Um número expressivo de empresas abraçou o regime de trabalho remoto em caráter definitivo, ainda que no formato híbrido.

Todavia, entre os operadores de direito, manteve-se o senso comum de que a legislação se mostrava incipiente. De igual forma, ações judiciais trataram de confirmar o temor de que nem mesmo os pontos expressamente abordados pelo legislador estariam isentos de questionamento.         

Um dos aspectos com notável potencial de gerar polêmica remete ao controle e duração da jornada de trabalho. 

b)     O Controle e a Duração da Jornada à Luz da Lei nº 13.467/17

Embora o artigo 6º da CLT[1] já equiparasse o regime de trabalho remoto ao regime presencial, o Teletrabalho teve a sua primeira regulamentação, de fato, com a chamada Reforma Trabalhista.  

A Lei nº 13.467/17 tratou de adicionar à CLT o Capítulo II-A, então composto por 5 artigos, voltado a tratar especificamente do tema. Igualmente, acresceu o inciso III ao artigo 62 da CLT, este destinado a excluir os empregados submetidos ao regime de trabalho remoto do regramento ordinário relativo à (proteção da) jornada de trabalho[2].

Em suma, com o advento do novo marco legal, o empregador não mais estaria obrigado a controlar a jornada do empregado cuja prestação de serviços ocorresse preponderantemente fora das dependências da empresa e com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação. Como consequência prática, por exemplo, não mais seria exigido/devido o pagamento de horas extras ou adicional noturno. 

Ainda assim, surgiu a dúvida: a regra seria absoluta?

Parte da doutrina e da jurisprudência se posicionou negativamente, interpretando-a como excepcional.  

Não foram poucos os julgados[3] em que se sustentou a aplicação, por analogia, do mesmo regramento empregado aos trabalhadores em exercício de atividade externa. Isto é, somente não estariam sujeitos às regras atinentes à duração da jornada de trabalho aqueles cuja atividade fosse incompatível com a fixação de horários de trabalho, e desde que não submetidos a qualquer forma de controle da jornada.

Ocorre que boa parte dos trabalhadores que migraram para o formato remoto, especialmente durante a pandemia, não cumpriam – como não cumprem – tarefas cuja realização pode se dar a qualquer hora do dia. Tratavam-se de funções ordinárias, desprovidas de autonomia e liberdade quanto à gestão dos horários de trabalho, de modo que seria praticamente impossível não se falar em fixação de jornada. Por sua vez, o emprego de recursos tecnológicos implica um vasto leque de ferramentas a possibilitar o controle dessa mesma jornada. Subsistiria até mesmo a possibilidade de adoção do chamado registro de ponto por exceção (art. 74, §4º, da CLT[4]).   

Não obstante, é importante que se diga, o entendimento não chegou a se tornar uniforme entre os Tribunais. Sequer pode ser considerado majoritário – longe disso. A bem da verdade, como o tema ainda era novo e não houve, até então, uma adesão massiva ao Teletrabalho, o que somente mudou com o início da crise sanitária, a controvérsia não teve tempo para amadurecer.

O mesmo deixou de ocorrer com a pandemia. Afinal, não somente se tratava de um momento de excepcionalidade, como a migração dos trabalhadores para o regime remoto de trabalho acabou facilita pela publicação da MP 927/20, merecendo destaque o §1º de seu artigo 4º, que reforçou a aplicabilidade da regra exceptiva do art. 62, III, da CLT.

A citada Medida Provisória, esclareça-se, deixou de ser convertida em Lei e acabou por expirar. Foi posteriormente “reeditada” na forma da MP 1.046/21, que também caducou. Porém, não houve impacto significativo, na medida em que o artigo 62, III, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/17, permanecia em vigor.       

 O certo é que, ao final, alheia à celeuma, confiante numa avaliação positiva da “nova” dinâmica de trabalho e escorada noutra vertente da jurisprudência e na própria literalidade da Lei, parcela significativa das empresas, vencida a etapa mais aguda da pandemia, optou pela manutenção do regime de Teletrabalho tomando por base a não submissão das partes às regras de controle e duração da jornada de trabalho.

Eis que surge a MP 1.108/22...   

c)     A Reviravolta Provocada pela MP 1.108/22

Em 28 de março deste ano, os empregadores foram tomados de assalto pela edição da MP 1.108/22, que em parte trata justamente do Teletrabalho.

Muito embora algumas das alterações trazidas, a despeito da inadequação da via eleita, tratem de suprir lacunas legislativas e propor soluções para questões que assim o exigiam, uma, em especial, causou perplexidade. Isso porque traduz significativa mudança no regramento anterior e, assim, detém o potencial de impactar todo o planejamento no qual amparada a continuidade/adoção do regime de Teletrabalho pelas empresas.

Resumindo, a novel Medida Provisória explicitou a possibilidade de o trabalho remoto ser contratado por jornada, produção ou tarefa, e passou a excepcionar do regramento ordinário relativo à (proteção da) jornada de trabalho apenas os empregados submetidos ao regime de Teletrabalho por produção ou tarefa[5].

E o que viria a ser o trabalho remoto por produção ou tarefa? Como se distinguem os tipos de contratação? A exceção continua se aplicando aos contratos convencionais anteriormente convertidos?

Aparentemente, a redação da MP 1.108/22 empresta à modalidade de contratação, de execução do contrato, conceitos classicamente vinculados à forma de aferição da remuneração do empregado, da contraprestação econômica devida em decorrência da prestação de serviços.

Explica-se.

Mais comumente observado, o salário por “unidade de tempo” é aquele pago “em razão do tempo que o empregado permanece à disposição do empregador, independentemente dos serviços executados”. [6] Ou seja, é determinado de acordo com a duração da jornada, sem qualquer relação com a produtividade ou tarefa realizada. É o caso, entre outros, do empregado mensalista que é contratado para cumprir determinada jornada diária de trabalho. Ou seja, equivale ao “trabalho remoto por jornada” e, consequentemente, à esmagadora maioria dos contratos convertidos para a modalidade de Teletrabalho.

Esse é o primeiro – e principal - aspecto polêmico da alteração, vez que frustra as políticas de Teletrabalho adotadas por uma infinidade de empresas, forçando-as a uma adequação.

Se num primeiro momento a dinâmica de trabalho foi pensada sob a premissa de inexistência de controle e de fixação da jornada de trabalho, agora o empregador estará obrigado a adotar lógica inversa. Isso sem excluir da equação o fato de se tratar de uma alteração promovida por força de uma Medida Provisória, que pode não necessariamente ser convertida em Lei, em algo definitivo[7].

Como as empresas que optaram pela não fixação e controle de jornada irão se portar ainda é uma incógnita. Entretanto, a polêmica certamente ganhará corpo nos próximos meses.

De todo modo, impende destacar que, a despeito da mudança, remanesce a possibilidade de o empregado, reunidos os requisitos para tanto, encontrar-se enquadrado em outras das exceções previstas no citado artigo 62[8], como é o caso do exercício de cargo de confiança ou da atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (e não passível de controle) – esta última hipótese também com potencial de gerar controvérsia.

Não bastasse a reviravolta, a Medida Provisória apresenta uma gritante incongruência. 

O salário por produção, também conhecido como por “unidade de obra”, é aquele que tem na produção, no resultado alcançado pelo empregado, o critério para o cálculo salarial, independentemente do tempo despendido para a execução do serviço – embora possa ser mesclado com o salário por unidade de tempo, como acontece, por exemplo, com os comissionistas mistos. Uma outra característica digna de nota refere-se ao caráter variável da remuneração, incluída a necessidade de pré-fixação do valor a ser pago por cada “unidade” produzida. 

Rememorando os ensinamentos de Maurício Godinho Delgado, nesse caso em particular é possível encontrar uma pretensa justificativa para o paralelo utilizado pela MP 1.108/22:

O salário por unidade de obra tende a ser adotado em situações contratuais em que o empregador não tenha controle efetivo sobre o desenvolvimento da duração do trabalho do empregado, situações sem controle real sobre a jornada laborativa obreira (...) [9]

O mesmo não ocorre com o “Teletrabalho contratado por tarefa”, o que causa estranheza em análise mais detida.  

A definição de salário por tarefa expõe uma flagrante incoerência da MP 1.108/22, uma vez que deriva de uma mescla dos dois conceitos anteriores. Segundo explica o mesmo Maurício Godinho Delgado:

O salário-tarefa é aquele que se afere através de fórmula combinatória do critério de unidade de obra com o critério da unidade de tempo. Acopla-se a um certo parâmetro temporal (hora, dia, semana ou mês) um certo montante mínimo de produção a ser alcançado pelo trabalhador.

Por esse sistema, caso o trabalhador atinja a meta de produção em menor número de dias da semana, por exemplo, dois efeitos podem ocorrer, a juízo de interesse do empregador: libera-se o empregado do trabalho nos dias restantes, garantido o salário padrão fixado; ou, alternativamente, determina-se a realização de uma produção adicional, no tempo disponível restante (pagando-se, é claro, um “plus” salarial por esse acréscimo de produção). [10]

     Exemplificando, é o caso do sapateiro que recebe a incumbência de produzir um determinado número de peças dentro de sua jornada ordinária de trabalho. Uma vez alcançada a meta estipulada para o dia (que também poderia ser fixada em caráter semanal ou mensal) antes que transcorrida toda a jornada, o trabalhador estará dispensado do serviço ou passará a receber uma paga suplementar pela produção extra. Já se a meta deixar de ser alcançada, o fato não servirá de pretexto para que a jornada ordinária venha a ser extrapolada sem a correspondente contraprestação pecuniária. 

     Ora, se o salário por tarefa se notabiliza por adotar uma fórmula que combina os conceitos de “unidade de obra” e “unidade de tempo”, como poderia o legislador excluir o Teletrabalho contratado por tarefa do regramento ordinário relativo à (proteção da) jornada de trabalho?

     A fixação e o controle de jornada constituem elemento essencial à sua caracterização e aferição. Assim, a exceção para essa modalidade específica de contratação não se justifica. Isso ou o legislador, em verdade, não estaria a se valer dos conceitos clássicos atrelados à remuneração do empregado, dando vazão, por consequência, à possiblidade de o empregador determinar a execução (diária, semanal e/ou mensal) de tarefas sem a correspondente prerrogativa/obrigação de fixar e controlar a jornada do empregado...

     Essa última possibilidade se mostra problemática do ponto de vista prático, ainda exigindo um notável exercício de hermenêutica jurídica, pois, pelo menos em tese, a tarefa teria que ser mensurável, inclusive sob o prisma econômico. Contudo, a reflexão não deixa de ser válida.

d)     Conclusão

Rompida uma certa resistência, o Teletrabalho se mostrou não somente uma ferramenta essencial para permitir a continuidade da atividade econômica durante o enfrentamento da pandemia provocada pelo coronavirus, mas um regime de trabalho de comprovada eficiência e que, além de tudo, atende aos anseios e interesses de empregados e empregadores. Essa análise acabou por incentivar o empresariado a manter ou até mesmo expandir as suas atuais políticas de trabalho remoto.   

Com amparo em disposição trazida pela Lei nº 13.467/17, significativa parcela das políticas de Teletrabalho foi construída sob a premissa de que os empregados submetidos ao regime de trabalho estariam excluídos do regramento ordinário relativo à (proteção da) jornada de trabalho. Em outras palavras, não estariam mais sujeitos à fixação e ao controle de horários, eximindo os seus empregadores, por conseguinte, do pagamento de verbas como horas extras e adicional noturno.

Em razão da publicação da Medida Provisória nº 1.108/22 essa lógica se alterou. Apenas os contratos por produção ou tarefa se encontram atualmente abarcados pela exceção legal.

Como a maioria esmagadora dos contratos convertidos para o regime remoto se enquadra no conceito de “contrato por jornada de trabalho”, há quase que um consenso de que a adequação da dinâmica de trabalho pelas empresas que abdicaram do controle e da fixação de jornada se faz necessária. Do contrário, estarão sujeitas a sofrer questionamentos, tanto no âmbito judicial, como no âmbito administrativo.    

Por óbvio que, a depender do correto enquadramento, remanescem outras exceções legais, entre as quais vale citarmos (i) o exercício do cargo de confiança, (ii) as atividades externas incompatíveis com a fixação – e controle – dos horários de trabalho e (iii) o próprio Teletrabalho contratado por produção ou tarefa (?). Merece destaque, também, a possibilidade de se defender interpretação jurídica diversa às alterações contidas na indigitada Medida Provisória, o que, de toda forma, demandará uma profunda reflexão e a inevitável assunção de riscos trabalhistas.

[1] CLT - Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011)

 Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011)

[2] CLT - Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

(...)

III - os empregados em regime de teletrabalho. (com a redação da Lei nº 13.467, de 2017)   

[3] TRT 1ª Região: 0100175-88.2021.5.01.0203; TRT 2ª região: 1000529-14.2021.5.02.0057; TRT 6ª Região: 0000861-71.2019.506.0181;

[4] Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.           (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

(...)

§ 4º Fica permitida a utilização de registro de ponto por exceção à jornada regular de trabalho, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.           (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)

[5]Medida Provisória nº 1.108/22 -  Art. 6º A Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 62. .....................................................................................................

....................................................................................................................

III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa.

.........................................................................................................” (NR)

“Art. 75-B. Considera-se teletrabalho ou trabalho remoto a prestação de serviços fora das dependências do empregador, de maneira preponderante ou não, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação, que, por sua natureza, não se configure como trabalho externo.

(...)

§ 2º O empregado submetido ao regime de teletrabalho ou trabalho remoto poderá prestar serviços por jornada ou por produção ou tarefa.

§ 3º Na hipótese da prestação de serviços em regime de teletrabalho ou trabalho remoto por produção ou tarefa, não se aplicará o disposto no Capítulo II do Título II desta Consolidação.

(...)

[6] NASCIMENTO, Amauri Mascaro: “Curso de Direito do Trabalho”, 23. Ed. ver. e atual., pág. 873 – São Paulo : Saraiva, 2008.

[7] Constituição Federal - Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

(...)

§ 3º As medidas provisórias, ressalvado o disposto nos §§ 11 e 12 perderão eficácia, desde a edição, se não forem convertidas em lei no prazo de sessenta dias, prorrogável, nos termos do § 7º, uma vez por igual período, devendo o Congresso Nacional disciplinar, por decreto legislativo, as relações jurídicas delas decorrentes.        (Incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)

[8] Art. 62 - Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:              (Redação dada pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;              (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial.             (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

III - os empregados em regime de teletrabalho que prestam serviço por produção ou tarefa.       (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.108, de 2022)

Parágrafo único - O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).               (Incluído pela Lei nº 8.966, de 27.12.1994)

[9] DELGADO, Maurício Godinho: “Curso de direito do trabalho”, 11ª ed., pág. 742 – São Paulo : LTr, 2012.

[10] Idem. Pág. 743.