TUDO QUE VOCÊ PRECISA SABER SOBRE A EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS e da COFINS

Conforme já vem sendo noticiado pela mídia, o STF finalmente julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins. Isto é, se é inconstitucional a inclusão, significa dizer que é Direito do contribuinte requerer judicialmente a exclusão!

• Quem tem esse Direito?

Todo o contribuinte de ICMS, que é o Imposto Sobre a Circulação de Mercadoria e Serviços, que pagou nos últimos 5 anos os tributos de PIS e COFINS com a inclusão do ICMS na base de cálculo.

• Quem são os contribuintes sujeitos ao ICMS?

Em linhas gerais, são todos aqueles que participam da cadeia de circulação de mercadorias, incluindo, a prestação de alguns serviços tais como transporte intermunicipal e interestadual e supermercados, transportadoras, empresas de logística, indústria que realiza a venda de seus produtos no atacado, no varejo e no e-commerce, bem como as empresas que fazem a distribuição de seus produtos, entre outros.

• Como são calculados os tributos de PIS e COFINS?

Para a apuração desses tributos é levado em conta o faturamento do contribuinte. Dentro deste faturamento é incluído o valor total do ICMS que vem destacado nas Notas Fiscais de compra e venda de mercadorias e prestação de serviços (que estão sujeitos à incidência do ICMS). Este valor de ICMS que vem destacado na nota fiscal não pode ser considerado faturamento, pois é simplesmente arrecadado e repassado para o fisco estadual.

• O que o STF decidiu?

Considerando, que o ICMS é simplesmente arrecado e repassado ao estado, os valores a ele relativos não podem ser considerados como faturamento e, portanto, não podem incidir o PIS e a COFINS sobre o ICMS. Neste sentido, o STF julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do Pis e da Cofins, o que irá resultar em uma desoneração de tributos que antes eram cobrados dos contribuintes do ICMS. Em outras palavras, o contribuinte que já paga o Pis e a Cofins e que também está na cadeia contributiva do ICMS, poderá requerer a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins e a restituição de tudo que foi pago a maior nos últimos 5 anos, resultando em uma excelente redução tributária e economia de custos a quem tiver e pleitear esse Direito.

• O que minha empresa deve fazer para garantir esse Direito?

Muitas empresas já ingressaram com a ação tributária que pleiteia a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Nosso escritório já ingressou com diversas ações nesse sentido sob o exato argumento que agora foi confirmado e chancelado pelo STF. Para essas empresas que já ingressaram com a ação, o Direito à exclusão e restituição está garantido. Esses contribuintes não apenas já podem pagar menos os tributos de Pis e Cofins, como também já podem fazer os cálculos dos últimos 5 anos, visando a restituição ou a compensação de tudo aquilo que foi pago a maior por conta da ilegal inclusão dos valores relativos ao ICMS no cálculo do Pis e da Cofins. Certamente será um bom desconto vindo em boa hora.

Para aquelas empresas que são contribuintes de ICMS e vinham pagando o Pis e a Cofins com a adição do valor do ICMS na base de cálculo destes, podem requerer judicialmente o reconhecimento do mesmo Direito ao seu caso. Tanto para passar a excluir o ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, quanto para requerer a restituição ou a compensação dos valores indevidamente pagos a maior nos últimos 5 anos, com todos os valores devidamente corrigidos.

Porém, esta ação tributária específica deve ser ajuizada o mais rapidamente possível. Por que? Porque existe um instituto do direito de controle de constitucionalidade denominado "Modulação dos Efeitos da Decisão", que será explicado a seguir:

• O que é Modulação dos Efeitos da Decisão?

É uma medida de controle tomada pelo STF para que os efeitos da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo próprio STF tenha seu alcance limitado no tempo. Em outras palavras, ao declarar a inconstitucionalidade e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

Isso significa que, o STF poderá limitar o alcance e os efeitos desta decisão apenas para os contribuintes/empresas que já ingressaram com esta ação até à data da publicação do acórdão (que no presente caso ainda não ocorreu), ou outra data que pode ser fixada na modulação.

Tendo em vista o grande impacto financeiro que esta decisão irá causar aos cofres públicos, há rumores de que a modulação será efetuada no sentido de limitar o Direito apenas para as empresas que já ingressaram ou que ainda ingressem com a ação até a data da publicação do referido acórdão. E, com relação à restituição/compensação especula-se que será modulada para apenas ter efeitos a partir do ano de 2018.

É por isso que as empresas devem ingressar com a ação tributária específica, o mais rapidamente possível, eis que correm o risco (essas empresas que ainda não ingressaram), de perder essa oportunidade de obterem uma grande redução e economia tributária.

Para maiores informações, entre em contato.

Dr. Alexandre Marcos Ferreira - Especialista em Direito Tributário

alexandre@fhadvogados.com.br

www.fhadvogados.com.br

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