美國大法官金斯伯格去世：民主黨不宜強力阻擋新法官任命，應善用「悲劇英雄」劇本

在距離美國大選正式選擧日11月3日只有40多天，美國最高法院自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）不期然的逝世，極大地衝擊了美國緊張膠著的競選。此事雖然發生在九月，但衝擊力堪比「十月驚奇」。

最高法院大法官的任命問題在美國選舉中有重要的影響力，這有幾個原因：

首先，美國最高法院大法官是終身制，除非自願退休，否則無人會下台。不少大法官（包括這次的金斯伯格）就在任期上去世。所以任命了一個大法官，就相當他在以後十幾年到幾十年都發揮影響力。

其次，美國行普通法，法院案例、尤其是最高法院的案例，可以當作法律援引。因此，最高法院的判決如何，往往有實際的「立法」能力，影響深遠。而且一旦最高法院判決成爲案例，不但下級法院必須依從，即便是以後的最高法院再推翻也非常困難。

最新例子是有關墮胎權的案件。2016年Whole Woman's Health v. Hellerstedt案，在自由派法官佔優勢的情況下，裁定德克薩斯州規定「住院特許權」法案侵犯了婦女的墮胎權，違憲。到了2020年，一個同類的案件「June Medical Services，LLC v. Russo」上訴到最高法院，雖然這時已是保守派法官占優，但保守派還是敗訴了。因爲保守立場的首席大法官羅伯茨（John Roberts）也認爲，既然2016年的案件已成爲案例，這次的案件沒有充分的理由要推翻以往的裁決。

最後，在1990年代「文化戰爭」之後，自由派和保守派在社會議題上越來越對立，墮胎權、平權（包括性別平權、性取向平權、種族平權等）、持槍權、（非法）移民的權利等等都是總統競選的熱門話題。這些議題都直接被最高法院大法官的裁決所決定。最高法院大法官的裁決影響如此長久和深遠，難怪不少人在選舉總統時，「任命大法官」會是重要的考慮。

可見，即使在正常的選舉年份，在這種時刻發生這類事件也足以衝擊選舉，更何況今年的選舉還有疫情的特殊情況。各州紛紛實行郵寄投票，不少人已開始寄出選票，一些州甚至已開始提前實體投票。換言之，這已是「選舉進行時」，影響當然更大。

「冗長發言」戰術失效，此次任命流程可能快速通關

在相當長一段時間中，最高法院9名大法官中，保守派和自由派各佔4人，剩下1個立場相對中立，這樣在最高法院保持了微妙的平衡。在川普任期上，已經任命了2名大法官，原先中立的大法官被保守派法官取代，保守派已以5：4占優。

屬於自由派的金斯伯格在最近幾年，一直和病魔鬥爭，即使屢次住院也堅持不退休，爲的就是不能在川普當政時期，讓出法官空缺。否則，川普任命1個保守派的法官，就會把最高法院的保守派和自由派的對比進一步拉到6：3。更何況，川普任命的法官都很年輕，或將會在二三十年間都讓保守派保持這種優勢，這樣影響更深遠。

可惜，人算不如天算，人力鬥不過病魔，金斯伯格倒在最後一步，其逝世讓共和黨在選舉前40多天，有機會任命新法官。

美國的最高法官任命必須由總統提名，參議院批准。參議員批准又分爲兩步，第1步是參議院法務委員會進行聽證會和投票，第2步是全體參議員大會聽證會、辯論和投票。通過之後就可以正式任命了。

原先在全體辯論期間，可以用冗長發言（香港俗稱的拉布，filibuster）阻止投票，要制止冗長發言（香港俗稱「剪布」）必須有三分之二的議員贊成。如果現在還沿用舊這個規則，那麽民主黨在參議院還有阻擋的能力。但在2017年，共和黨依仗人數優勢修改了「剪布」規則，只要過半數贊成就可。這個俗稱「核選項」的手段徹底改變了任命法官的遊戲規則，考慮兩黨共識的初心被徹底抛棄，變成人多的一方可以爲所欲爲，誰的拳頭大誰説了算。這是美國政治進一步分裂的重要標誌。

無論如何，現在總統是共和黨人，參議院由共和黨控制（53：47），即使最後投票結果是50：50，副總統彭斯還可投打破平衡的一票。所以，共和黨有3票的跑票空間，優勢不小。

阿拉斯加州參議員穆考斯基赴最高法院致哀。她是表態反對大選前任命新法官的兩名共和黨籍參議員之一，另一名為緬因州參議員柯琳絲（Susan Collins）。

在金斯伯格去世一個星期左右，川普已提名法官巴瑞特（Amy Coney Barrett）為新大法官人選。但共和黨參議員應否在這短短的空檔期確認大法官，卻引起廣泛質疑。

流程正當合法，只是倫理淪喪

在選舉前40多天出現空缺，這在美國史無前例。從1975年開始算，從提名到參議院投票平均需要67天，中位數是71天。也就是說，要在選舉之前的40多天内完成這個程序，顯得相當倉促。考慮到總統和很多參議員都要競選，實際用於確認程序的時間遠比平時少，時間倉促的問題更嚴重。

更重要的是，在2016年，大法官史卡利亞（Antonin Scalia）在2月份去世，這是還在初選期間，時任總統歐巴馬提名候選人，但共和黨把持的參議院則死活不肯展開確認程序。他們的説法是，現在正是選舉年，對最高法院大法官的任命，人民應該有發言權。這樣硬生生地拖了逾8個月（從出現空缺到選舉結束算），直到川普上任之後才任命新法官。

套用共和黨當時的邏輯，現在也當然理應適用。何況現在「已正在投票選舉」了，就更應該尊重人民的聲音了。

但共和黨卻迫不及待地要表決。根據現在的意見，只有兩名參議員說不應該在選舉結束前（11月3日）表決。這樣，共和黨有足夠的票數通過。

當然，根據法律來説，共和黨的做法也完全合法。但問題不在法律，而在政治倫理。那麽，共和黨議員們如何自圓其説呢？

一種説法是如果選舉出現司法爭議，要到最高法院解決，那麽現在偶數的法官，可能會出現4：4的局面，導致總統難產，會發生憲法危機。這種説法雖然有一定道理，但這種理論同樣可以用在2016年的情況。難道2016年就不可能出現憲法危機嗎（當時川普也同樣不肯承諾如果輸了會接受結果）。所以，依然無法避免「今日的我打倒昨日的我」的情況。

共和黨於是轉而强調兩次面臨的情況的不同。2016年是總統和參議院分屬兩個黨，2020年是總統和參議院都屬於同一個黨。所以在後者的情況下，共和黨已得到人民的授權，所以「無需再聼人民的聲音」（編按：此句話為筆者自行解讀的結論）。這種理論説白了，也就是「誰的拳頭大誰説了算」的邏輯罷了。

善用「悲劇英雄」劇本，拿下總統和國會再來翻轉最高法院

民主黨有什麽反制的好招數呢？也並非完全沒有。最可能的招數就是在民主黨人掌管的眾議院提出一系列優先級別很高的議案（比如彈劾總統之類），迫使參議院優先處理。參議院的民主黨人也可以盡量利用委員會和全體辯論的法定時間，盡量拖延。如果川普提名的女法官有什麽醜聞之類，這就會進一步拖下去。

川普提名法官巴瑞特接替金斯伯格的席位。巴瑞特擔任法官僅約3年，其他時間為法學教授。

但這樣「無所不用其極」的話，民主黨的風險很大，不一定有利選舉。

現在形勢是，民主黨在總統選舉中還領先，在參議院選舉中有63%的機會能重掌參議院。在第1次總統辯論中，拜登表現不錯，被多數媒體認爲是勝利者；最新消息是川普感染COVID-19（2019年新型冠狀病毒疾病，簡稱武漢肺炎），也是有利民主黨的消息。如果保持這個形式，那麽民主黨或能順利把總統和國會兩院都贏下來。

金斯伯格在自由派中德高望重，也深入了普羅文化，在青年人中也有很高的人氣。很少見到在美國會有如此多年輕人自發地為一個法官而通宵聚集守夜表達敬意。金斯伯格的逝世，「倒在黎明即將來臨前」，在這個意識上說是悲劇。而這種悲劇的感覺，可把本身就分裂為兩大塊的民主黨支持者凝聚起來，和激發人心以完成金斯伯格的遺願。共和黨不顧政治倫理，更提升了這種悲劇感。這對民主黨的選情是有利。

但如果民主黨陷入和共和黨的瑣細的法官確認戰，則完全改變了這種精神上的崇高感，反而不利民主黨。反過來，如果民主黨堅持打任命戰，那麽反而會激發起右翼選民的投票意願，幫了川普一把。

民主黨如果打法官確認戰，少不了要找提名女法官的黑材料。但目前看來，這個女法官沒有太多的可供攻擊的地方。加上她是女性，很難用「性騷擾」之類的武器。如果找不到卻硬要找，只能適得其反。

更重要的是，民主黨現在掌握了疫情責任這招必殺技，一旦陷入任命戰，焦點就會完全轉移。對選舉非常不利。

因此，民主黨如果聰明的話，就應該放棄「無所不用其極」式的阻擋（除非真的有很強的「黑材料」）。與一個法官相比，能拿下總統和國會更重要。

其實，即便多了一個保守派法官，也並非「天要塌下來」。

首先，這個女法官雖然立場保守，但不是職業政客，而是法學教授和職業法官，相信有把憲法放在政治之上的操守。這保證了，即便她上任，也不至於被政治牽著鼻子走，也更不會淪爲政客的應聲蟲。事實上，在保守派法官占多數之後，最高法院還通過了好幾個對自由派有利的案件（包括前文提及的墮胎問題案件）。原先一直在保守陣營的首席大法官羅伯茨，現在逐漸又向「中間」靠攏的跡象，成爲新的「關鍵票」。這説明了司法系統有自己的獨立性，也有自己的調整能力，整個立場會向右擺，但不會像一些人想像中那麽嚴重。（當然，如果川普提名參議員克魯茲（Ted Cruz）之類的政客，就很難保證這點了。）

其次，如果民主黨上台，那麽在共和黨「你做初一，我做十五」之後，民主黨同樣有核選項。一個是增加最高法院大法官的人數，從九個增加到11個，任命兩個自由派法官平衡。更有人提出要「玩大一點」，增加到13個，保證自由派占優勢。

最後，同樣是「你做初一，我做十五」的思維，民主黨還可以推動給予華盛頓特區和波多黎各的州級地位。在這兩地都是民主黨佔巨大優勢的地區，如果美國變成52個州的話，民主黨在以後的總統和國會選舉中就有很大優勢了。