Corona-Flexit: mehr Mut zur Verhältnismäßigkeit

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gehört zu unseren zentralen rechtsstaatlichen Errungenschaften (s. u. I). Gegenüber den Maßnahmen aufgrund der Corona-Epidemie scheint er noch wenig moderierende Kraft entwickeln zu können. Die Hinweise verdichten sich indes, dass jedenfalls mit manchen Maßnahmen über das Ziel hinausgeschossen wird. Prägnant ist das Zitat eines Arztes, der die Maßnahmen in einem Landkreis organisiert und aus einem aktuellen Spiegel-Artikel stammt:

"Der Wahnsinn ist dieses unverrückbare Kopfkino, das in den uns vorgeschalteten politischen Ebenen abläuft. Der totale Ausfall einer effektiven Zusammenarbeit, Kontrolle und Checklisten statt Analyse und Lösung. Dabei fällt es mir schwer, die Kollegen mit immer neuen Krisenfantasien zu konfrontieren und Steigerungen der Steigerung zu erörtern, die Spannung für den Höhepunkt, der seit Wochen erwartet und noch immer nicht in der Härte eingetreten ist, aufrechtzuerhalten. Kurzum, medizinischer und realer Verlauf kollidieren mit einem Angst-Szenario hin zur Panik und im Grunde Handlungskollaps der politischen Institutionen."

Überschießenden staatlichen Maßnahmen entgegenzutreten, ist an sich die ureigene Funktion des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes, dessen zentraler Bestandteil das sog. Übermaßverbot ist. Bisher zeigten die Gerichte in Gerichtsverfahren wegen der Corona-Maßnahmen wenig Neigung, eine Unverhältnismäßigkeit festzustellen. Allerdings deutet sich eine Wandlung an und der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist Dreh- und Angelpunkt der Argumentation. Die erste Entscheidung, die in diese Richtung deutet, ist der Beschluss des Oberverwaltungsgerichtes Mecklenburg-Vorpommern vom 09.04.2020, 2 KM 268/20 OVG, mit dem Reisebeschränkungen aufgehoben wurden. Die angegriffenen Reisebeschränkungen betrachtete das Gericht als unverhältnismäßig, weil unschlüssig in der Ausgestaltung (s. hier). Auch deutet der Appell des Bundesverfassungsgerichtes in einem seiner aktuellsten Beschlüsse, der Beobachtungspflicht genüge zu tun (s. u. III 2), auf eine kritischere Haltung hin.

Folglich lohnt sich ein - hier nur exemplarischer Blick - auf die möglichen Erkenntnisse, die aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gewonnen werden könnten. Sie zwingen z. B. die Frage zu beantworten, ob und in welchem Umfang wir bereit sind, Risiken für vulnerable Patienten zu steigern, bis Impfstoffe und Heilmittel zur Verfügung stehen (s. u. III 3). Als weiteres Beispiel dienen die Beschränkungen für elektive Leistungen von Krankenhäuser. Diese Beschränkungen dürften bereits nach jetzigem Erkenntnisstand unverhältnismäßig sein (s. u. III 4). Generell dürften sodann flexible Lockerungen auf Probe ("Flexit") eine der Gestaltungen sein, welche der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebietet (s. u. IV). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erweist sich als nicht nur nötiges, sondern auch nützliches Werkzeug, gute Entscheidungen - auch in einer solchen extremen Krisensituation - zu treffen. Zwar ist der Staat wohl noch nie genau so herausgefordert worden. Für viele Einzelpunkte wie die Frage von Gesundheitsrisiken, Beachtlichkeit empirischer Erkenntnisse, differenzierte Schutzkonzepte etc. gibt es jedoch schon Entscheidungen, welche die Orientierung jetzt unterstützen.

I. Bedeutung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hat Zielkonflikte zum Gegenstand, bei denen ein Rechtsgut nur auf Kosten eines anderen Rechtsgutes verwirklicht werden kann (hier z. B. Gesundheitsschutz auf Kosten Kontaktbeschränkungen). Der Grundsatz gebietet, solche Zielkonflikte rational und optimal aufzulösen. Er kann historisch auf erste Ansätze der Rechtsprechung zum § 10 II 17 ALR (Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten) zurückgeführt werden und ist aber erst mit dem Grundgesetz zum festen Bestand deutscher Verfassungs- und Verwaltungsrechtsdogmatik geworden. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ist rechtshistorisch also jüngeren Datums. Er wird als Exportschlager deutscher Rechtswissenschaft betrachtet und zu den wesentlichen Elementen transnationaler Strukturmerkmale des öffentlichen Rechts gezählt (Klatt/Meiser, JuS 2014, 193 f). Neben dem Gleichbehandlungsgebot ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz einer der Grundpfeiler unserer Verfassungsordnung.

II. Lösungsansätze zur Herstellung der Verhältnismäßigkeit

Die Rechtsdogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist umfassend ausgearbeitet einschließlich seiner Prüfungsstufen: legitimes Ziel, geeignetes und erforderliches Mittel, Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne - je unter Beachtung der Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers, aber auch des Gebotes kohärenter Wertungen (siehe eingehend z. B. hier). Das ist hier nicht nachzuzeichnen. Der Augenmerk ist auf die Prüfungselemente zu richten, die im Rahmen der Corona-Anordnungen besondere Bedeutung erlangen können.

1. Güterabwägung in Gefährdungslagen

Im Einzelfall kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auf der Stufe der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne schlussendlich die Entscheidung gebieten, dass das eine Rechtsgut hinter dem anderen zurückstehen muss, in Zeiten der Corona-Krise z. B. das Recht auf Versammlungs- und Bewegungsfreiheit gegenüber dem Recht auf körperliche Unversehrtheit. Das fordert die Entscheidung heraus, welches Rechtsgut uns wichtiger ist, kann nur das eine oder das andere Rechtsgut verwirklicht werden. Das ist die klassische Fragestellung der sog. Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne und fordert allgemeine, rechtsethische Erwägungen zu der Bedeutung und dem Gewicht der je kollidierenden Rechtsgüter.

Diese Abwägungen werden komplex, so sich z. B. keine klaren Eintrittswahrscheinlichkeiten ergeben oder kein monokausales Tun oder Unterlassen im Raum steht, mithin multifaktorielle Geschehen zu bewältigen sind, in welchen staatliches Handeln nur Risiken mit einer mehr oder weniger großen Wahrscheinlichkeit beeinflusst. Dann wirken auch so einfache Grundsätze wie z. B. die Unabwägbarkeit von Leben aufgeweicht, z. B. wenn es um die Vermeidung von Verkehrsunfällen geht oder um Nichtraucherschutz. Es besteht dann keine absolute Schutzpflicht. Vielmehr kann der Gesetzgeber dann über das Schutzniveau entscheiden, muss das Schutzniveau jedoch kohärent und schlüssig umsetzen (s. z. B. die Nicht-Raucher-Urteil Urteil vom 30. Juli 2008, 1 BvR 3262/07, dort Rn. 135 zum Kohärenzgebot). Diese Kohärenz hatte z. B. das OVG Mecklenburg-Vorpommern in seiner einleitend erwähnten Entscheidung verletzt gesehen, mit welcher das Reiseverbot aufgehoben worden war.

2. Vermeidung von Scheinkonflikten

Daneben kann der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz u. a. gebieten, nach Lösungen zu suchen, nach denen die Rechtsgüter jeweils so weit wie möglich realisiert werden (sog. Konkordanzgebot - st. Rspr. BVerfG, Beschluss vom 06. November 2019, 1 BvR 16/13, Rn. 76 mwN). Dabei geht es u. a. darum, keinen Scheinkonflikt zu erliegen, z. B. weil Folgen falsch eingeschätzt oder bessere Lösungen übersehen werden. Das macht sich namentlich auf Ebene der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne bemerkbar:

a) Empirische Prüfung der Folgenabwägung

Fehlerhafte Verhältnismäßigkeitseinschätzungen zu vermeiden, erfordert stets eine dezidierte und selbstkritische Untersuchung der angenommenen Folgen, die erwartet werden, lässt man diese oder jene Regelungen zum Zug kommen. Das erfordert häufig die Hinzuziehung externen Sachverstand und eine solide empirische Grundlage, um nicht eigenen falschen Vermutungen zu erliegen. Exemplarisch umgesetzt wurde dies durch das BVerfG z. B. in seinem Urteil vom 05. November 2019, 1 BvL 7/16, der Entscheidung zur Sanktionierung von Verletzungen der Mitwirkungspflichten durch Hartz-IV-Empfänger (aaO Rn. 57 ff).

Hier betrifft das zum Beispiel die Frage, ob die COVID-19-Erkrankungen tatsächlich zu einer erhöhten Sterblichkeit führen können oder wann tatsächlich mit der Überlastung des Gesundheitssystems zu rechnen wäre. Dabei kommt es nicht darauf an, was Behörden, Gesetzgeber oder Gerichte glauben, sondern was tatsächlich der Fall ist. Alleine ist in diesem Bereich der Rechtstatsachen und Prognosen noch kein prozessualer Zwang zur Einholung sachverständiger Einschätzungen vorgesehen. Manchmal findet die Heranziehung sachverständiger Kompetenz statt, manchmal nicht. Das ist allerdings nicht überzeugend. Geht es um Folgenabschätzungen, sollten vorhandene empirische Erkenntnisse zwingend zu berücksichtigen sein. Fehlen solche Erkenntnisse, ist sodann ein rationaler Umgang mit Unsicherheiten gefordert, der Wahrscheinlichkeit und Ausmaß des je günstigsten und ungünstigsten Ausgang in Rechnung stellt. Der Umgang mit solchen Unsicherheiten ist z. B. im Rahmen einstweiliger Rechtsschutzentscheidungen umfassend erprobt (zu den Grundsätzen und dessen Anwendungen in einem Corona-Fall z. B. BVerfG, Beschluss vom 09. April 2020, 1 BvR 802/20). Die dortigen Erwägungen, die auf die Unmöglichkeit einer abschließenden Erkenntnis in einem einstweiligen Rechtsschutzverfahren ausgerichtet sind, können auf den Fall, dass auch in einem abschließenden Verfahren Unsicherheiten über Folgenabschätzungen bleiben, übertragen werden.

b) Alternative Lösungsmöglichkeit

Des Weiteren erfordert die Vermeidung von Scheinkonflikten vielfach Kreativität für Lösungen. Sieht man nur die Möglichkeit, jeden Kontakt zu verbieten oder den Kollaps des Gesundheitssystems, landet man automatisch beim Kontaktverbot und noch strengeren Maßnahmen. Zieht man aber z. B. soziale Distanzierung, Mundschutz, Nachverfolgung von Kontakten Erkrankter, differenzierte Berücksichtigung von Risikogruppen etc. mit ein, wandelt sich das Bild. Dann geht es nicht um Alles oder Nichts, sondern letztlich schonendere Lösungen, ein legitimes Ziel zu erreichen, wobei Einschränkungen anderer Rechtsgüter minimiert werden. Diesen Blick für bessere Lösungen zu begünstigen, dürfte eine der zentralen Stärken des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sein, der damit dem Reflex zugunsten "einfacher" Lösungen entgegenwirkt.

Auch insoweit hat sich zwar noch keine vollständige Dogmatik entwickelt. Solch besseren Lösungen sind als sog. mildere Mittel standardmäßig bei der Erforderlichkeit in Betracht zu ziehen. Bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ieS ist es aber mitunter noch dem Zufall überlassen, ob verhältnismäßigere Gestaltungen einbezogen werden. Geboten sein sollte aber auch diese Einbeziehung von Gestaltungen mit einer höheren Konkordanz, selbstverständlich mit der notwendigen richterlichen Selbstbeschränkung. Wo es keine eindeutig bessere Alternative gibt, bleibt der Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers unbeschnitten (s. z. B. hier).

III. Corona und Verhältnismäßigkeit

Blickt man nun auf die zunehmenden "Corona-Verfahren" vor dem Bundesverfassungsgericht (s. hier - bis einschließlich 10.04.2020 sind bereits zwölf Beschlüsse ergangen), lässt sich feststellen, dass ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zwar regelmäßig geltend gemacht wird, das Bundesverfassungsgericht bisher aber durchweg ablehnend entschieden hat:

1. Güterabwägung: Vorrang des Gesundheitsschutzes

Dabei wurde auf Ebene der Güterabwägung erwartbar argumentiert - s. z. B. im Beschluss vom 09. April 2020, 1 BvR 802/20, Rn. 14 f:

Damit würde sich die Gefahr der Ansteckung mit dem Virus, der Erkrankung vieler Personen, der Überlastung der gesundheitlichen Einrichtungen bei der Behandlung schwerwiegender Fälle und schlimmstenfalls des Todes von Menschen nach derzeitigen Erkenntnissen (ausführlich dazu BayVerfGH, Entscheidung vom 26. März 2020 - 6-VII-20 -, Rn. 16 f.) erheblich erhöhen. Bei Gegenüberstellung dieser Folgen muss das Interesse an der begehrten Außerkraftsetzung der angegriffenen Verordnung zurücktreten. Angesichts der von vornherein begrenzten Geltungsdauer der Verordnung erscheint nicht unzumutbar, die hier geltend gemachten schwerwiegenden Interessen einstweilen zurückzustellen, um einen möglichst weitgehenden Gesundheits- und Lebensschutz zu ermöglichen, zu dem der Staat aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2 Abs. 2 GG ebenfalls verpflichtet ist.

2. Alternativlosigkeit und Erkenntnisfortschritt

Gegen dieses Abwägungsergebnis ist wenig zu erinnern, stehen der Gesundheitsschutz und die konfligierenden Rechtsgüter tatsächlich in einem trivialen Entweder-oder-Verhältnis, steht also Leben gegen Versammlungsfreiheit oder Berufsfreiheit oder allgemeine Handlungsfreiheit. Die Frage ist jedoch, ob solch eine Alternativlosigkeit tatsächlich gegeben ist (kritisch am Beispiel von Versammlungsverboten Gutmann/Kohlmeier hier). Auch ist die Frage zu stellen, ob wir es mittlerweile nicht schon besser wissen können. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht bemerkenswerterweise in einem Beschluss zur Glaubensfreiheit, Beschluss vom 10. April 2020,1 BvQ 28/20, Rn. 14, ausgeführt:

Der Hessische Verwaltungsgerichtshof verweist in dem angegriffenen Beschluss zu Recht darauf, dass es nach der Bewertung des Robert-Koch-Instituts in dieser frühen Phase der Pandemie darum geht, die Ausbreitung der hoch infektiösen Viruserkrankung durch eine möglichst weitgehende Verhinderung von Kontakten zu verlangsamen, um ein Kollabieren des staatlichen Gesundheitssystems mit zahlreichen Todesfällen zu vermeiden. ... Hierbei ist ... eine strenge Prüfung der Verhältnismäßigkeit vorzunehmen und zu untersuchen, ob es angesichts neuer Erkenntnisse etwa zu den Verbreitungswegen des Virus oder zur Gefahr einer Überlastung des Gesundheitssystems verantwortet werden kann, das Verbot von Gottesdiensten unter – gegebenenfalls strengen – Auflagen und möglicherweise auch regional begrenzt zu lockern.

Folglich mahnt das Bundesverfassungsgerichtes zu Recht an,

• die Fortentwicklung der Erkenntnisse zur Verbreitung,
• die Gefahren der Überlastung des Gesundheitssystems und
• differenzierte Lösungen z. B. per Auflagen

stets auf ihren aktuellen Stand zu überprüfen und zu bewerten. Das entspricht den Folgerungen, die sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergeben. Es zeigt auch, dass die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes zwar noch nicht aus der aktuellen Schockstarre herausführt. Das Gericht empfiehlt damit aber, nach und nach abgewogener und differenzierter zu entscheiden.

3. Hinnahme der Risiken für vulnerable Gruppen?

Alleine bleibt bemerkenswert, dass eine Abwägungsentscheidung möglicherweise schon getroffen ist. Denn nach der vorstehenden Begründung wird der Gesundheitsschutz vor allem als gefährdet gesehen, weil das Gesundheitssystems überlastet werden könnte. Der Umstand alleine, dass aktuell noch kein Impfstoff und auch noch sonst kein Mittel zur ursächlichen Behandlung zur Verfügung steht, scheint nicht ausschlaggebend zu sein. Würde diese Abwägung so aufrechterhalten, würde unter Umständen die Gefährdung vulnerabler Bevölkerungsgruppen, also namentlich älterer Patienten, schlussendlich hingenommen werden, wenn nur die Ressourcen des Gesundheitssystems ausreichen (näher zur Abwägung in diesem (vermeintlichen) Generationenkonflikt z. B. Huster hier).

Ein solches Abwägungsergebnis, das die Risikosteigerung für vulnerable Gruppen in Kauf nimmt, könnte man durchaus kritisch sehen. Immerhin scheint es Hinweise zu geben, dass es eben zu zusätzlichen Todesfällen kommt, also auch Ältere wegen Corona sterben und also nicht aus anderen Gründen ohnehin gestorben wären (s. die Auswertungen von euro MOMO hier). Andererseits würde ein Lockdown zur Vermeidung dieser Risikosteigerung unter Umständen verlängert werden müssen, bis ein Impfstoff oder effektive Behandlungsmöglichkeiten gefunden sind. Das kann noch viele Monate dauern. Auch zeigen die Nichtraucherentscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes (s. o. II 1), dass es aus Sicht des Bundesverfassungsgerichtes jedenfalls im Grundsatz in Betracht kommt, nicht das maximale Schutzniveau zu realisieren. Ebenso kann zugunsten anderer Freiheitsrechte geltend gemacht werden, dass das Schutzniveau nicht maximal realisiert wurde und dann generell das abgesenkte Niveau gelten sollte. Nicht aber erscheint es bisher möglich, eine insgesamt schlüssige Entscheidung für ein hohes Schutzniveau zu durchbrechen.

Das würde heißen, dass es in der "freien" Entscheidung von Gesetzgeber und Behörden bleibt, das grundsätzliche Schutzniveau für vulnerable Gruppen zu bestimmen. Ob das richtig ist, erscheint nicht uneingeschränkt zweifelsfrei. Auch Jüngere oder nicht-vulnerable Bürger müssen sich fragen, ob sie im Fall einer nächsten Epidemie, in der sie zu den besonders Betroffenen zählen könnten, zu einer Hinnahme eines gesteigerten Risikos bereit wären. Das ist also weniger eine Generationenfrage als eine Frage, was man für sich in welcher eigenen Lebensphase erwartet. Derjenige, der aktuell nicht von einem gesteigerten Risiko betroffen ist, wird diese Frage also hinter dem Rawl'schen Schleier des Nichtwissens beantworten müssen. Aus dieser Perspektive könnte man sich in einer späteren Lebensphase als zu einem Opfer verpflichtet sehen, müsste es aber nicht. Ob die Entscheidung über diese Opferbereitschaft "nur" eine Frage politischer Mehrheiten ist oder doch auch eine verfassungsrechtliche Frage, ist nicht einfach zu entscheiden. Lässt man jedenfalls die Abwägung zugunsten von Lockerungen ausfallen, müssten zumindest Maßnahmen zur fortgesetzten Verbreitungsvermeidung z. B. über Tracking und dem bestmöglichen Schutz vulnerabler Gruppen umso umfassender ausgebaut werden.

4. Verbot elektiver Leistungen für Krankenhäuser

Eindeutiger - bereits auf dem jetzigen Stand - dürfte das Ergebnis einer Überprüfung der Verbote elektiver Leistungen für Krankenhäuser ausfallen. Diverse Bundesländer haben Verordnungen oder auch Einzelverfügungen erlassen, nach denen Krankenhäuser elektive, d. h. verschiebbare Leistungen, einstweilen nicht mehr erbringen sollen, so hierfür keine dringlichen Gründe bestehen. Niedersachsen hat z. B. am 18.03.2020 für Plankrankenhäuser verfügt (s. hier):

In Krankenhäusern sind … noch nicht begonnene medizinischen Eingriffe und Behandlungen auszusetzen, die nicht dringend medizinisch notwendig sind.

Dem vorausgegangen war ein gleichlautender Appell des Bundesgesundheitsministers vom 13.03.2020 (s. hier). Damit sollten Kapazitäten für Corona-Erkrankte geschaffen werden. Alleine wurde das zugleich gegebene Versprechen, die wirtschaftlichen Nachteile hieraus voll auszugleichen, nicht eingelöst und das jedenfalls nicht für alle Einrichtungen (eingehend: Bunzemeier/Fiori/Roeder/Heumann - hier). Namentlich Spezialversorger mit hohen laufenden Kosten, für welche die 560 Euro je ausgefallenem Patienten je Tag keineswegs ausreichen, kommen in sehr große Schwierigkeiten (s. z. B. hier).

Zugleich lässt sich über schon bald zwei Wochen hinweg anhand des DIVI-Intensivregisters beobachten, dass nur 10% der Intensivbetten mit COVID-19 Patienten belegt sind. Die Tendenz ist bestenfalls leicht steigend. Mithin besteht ein hoher Leerstand von Intensivbetten und ein noch höherer Leerstand auf Normalstationen. Für quasi überfallartige Fallzahlsteigerungen spricht sodann nichts. Bei allen Ungenauigkeiten in der Testung und damit in den Prognosen würde sich ein erneuter Anstieg von Behandlungsbedarfen in Änderungen über mehrere Tage hinweg bemerkbar machen. Extreme Sprünge, die z. B. zu zusätzlichen 5.000 Beatmungspatienten von einem auf den anderen Tag führen würden, sind nach allen erkennbaren Umständen und Entwicklungen ausgeschlossen. Zu berücksichtigen ist außerdem, dass die durchschnittliche Verweildauer von Patienten in Krankenhäusern nur bei 7,3 Tagen liegt (s. hier), wobei die Verweildauern in vielen somatischen Fachabteilungen deutlich unter einer Woche liegen (s. hier). Würden also z. B. nur die Hälfte der Betten gesperrt und bei Bedarf diese Sperrungen erweitert, würde eine ausreichende Reaktionsmöglichkeit bestehen. Eine nachvollziehbare Kapazitätserwägungen für Vollsperrungen ist nicht mehr zu erkennen.

Alleine wäre fraglich, ob man z. B. aus Hygienegründen bei einer Vollsperrung bleiben will, so man ansonsten das Risiko der Verbreitung anlässlich Krankenhausbehandlungen sehen würde. Dafür mag nicht viel sprechen, weil das entsprechende Hygiene-Handling für eine Vielzahl anderer Krankenhauskeime ohnehin notwendig und eingeübt ist. Selbst wenn man aber Hygienegründe anführte, würde bestenfalls zu besorgen sein, dass die Vollsperrung auf Krankenhäuser beschränkt bleibt, die COVID-19-Patienten behandeln oder bei denen Infektionen beim Personal aufgetreten sind. Aktuell behandeln nämlich sehr viele Krankenhäuser keine COVID-19-Patienten (s. die Kartenansicht des DIVI-Intensivregister), sodass auch hier ein absolutes Verbot elektiver Leistungen durchschlagender Gründe entbehrt.

Aus Sicht des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes sprechen also gute Gründe für eine Unverhältnismäßigkeit der generellen Untersagung elektiver Leistungen.

IV. Fazit

In der Corona-Krise sind vielfach radikale und sehr einschneidende Maßnahmen ergriffen worden, um einen maximalen Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Angesichts der enormen Unsicherheiten in der Beurteilung der Entwicklung ist das nachvollziehbar gewesen, selbst wenn die Vereinbarkeit mit dem Grundprinzip der Verhältnismäßigkeit bis an die Grenze strapaziert worden sein mag. Zu Recht empfiehlt das Bundesverfassungsgericht aber nunmehr die Überprüfung jeweils im Lichte aktueller Erkenntnisse und möglicher differenzierter Verbote (s. o. III 2).

Folglich ist es auch eine Frage der Offenheit für internationale Erkenntnisse (z. B. Südkorea) sowie eine Frage der Flexibilität, Lockerungen ohne zusätzliche Gefährdungen zu erreichen. Im Gegenzug sollten Lockerungen aber ebenfalls einer strengen Beobachtungspflicht unterstellt werden. Es kommt dann zu einer Wechselwirkung zwischen

• Beobachtung von Einschränkungen,
• Vornahme von Lockerungen,
• Beobachtung dieser Lockerungen
• mit etwaig erneuter Beschränkung oder weitergehender Lockerung.

Man könnte als spezifischen Ausfluss des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes also von einer notwendigen Wechselwirkung der Beobachtungs- und Reaktionspflichten sprechen.

Solche Wechselwirkungen kommen nicht nur für Lockerungen des Lockdowns selbst in Betracht, sondern auch für begleitende Maßnahmen wie die Verfügbarkeit medizinischer Behandlungsmöglichkeiten, die einer der zentralen Bausteine in der aktuellen Risikoabwägung darstellt. Hier gibt es klare Hinweise, dass mit den absoluten Beschränkungen für elektive Maßnahmen - mittlerweile - deutlich überzogen wurde (s. u. III 4).

Zumindest für eng überwachte Lockerungen auf Probe, quasi einen kontrollierten Flexit, sprechen damit gute Gründe. Alleine dürfte eine solche Lockerung zwar möglich sein, selbst bei Inkaufnahme zusätzlicher Risiken. Solche eine Lockerung dürfte aber im Zweifel nicht von Rechts wegen zu erzwingen sein, es sei denn die Konzeption ist unschlüssig. Dabei kann aber beides kritisch gesehen werden: eine gesteigerte Risikobereitschaft wie auch das Fehlen von einer Pflicht zur gesteigerten Risikobereitschaft (s. o. III 3).

Bei aller gegenüber den Verhältnismäßigkeitsabwägungen kritischen Auffassungen, hilft der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz also, die richtigen Fragen zu stellen, diese Fragen in einer erprobten Prüfungsfolge zu beantworten und zu einem Ergebnis zu kommen, in dem der Gesundheitsschutz und die übrigen Rechtsgüter Stück um Stück einem Ausgleich zugeführt werden. Dabei geht es keineswegs um Neuerungen - weder bei Erkenntnissen zur Corona-Krise noch zur Dogmatik der Verhältnismäßigkeit. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bietet nur, aber immerhin einen Beitrag zur Rationalisierung des von dem Arzt einleitend erwähnten "Angst-Szenario". Verwaltungen und Gerichte könnten und sollten also wieder mehr Mut zur Verhältnismäßigkeit fassen.