AAP Valencia (s. 9ª) 17-4-19. Solicitud de concuso de persona física. Un auto previo de inadmisión no provoca cosa juzgada.

Solicitud de concuso de persona física. Un auto previo de inadmisión no provoca cosa juzgada. Concepto de empresario en relación al concurso de las personas físicas. Ocupar el cargo de administradora en una sociedad de la que se es socia no atribuye la condición de empresaria. Origen de la deuda. Prestar avales a la sociedad de la que es socia y administradora solidaria no constituye un acto de comercio.

Auto de la Audiencia Provincial de Valencia (s. 9ª) de 17 de abril de 2019 (Dª. BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON).

[Puedes ver esta resolución y otras relevantes de Audiencias Provinciales, debidamente sistematizadas, en www.diarioconcursalpremium.com, y completa en www.tirantonline.com]

PRIMERO.- Planteamiento

La representación procesal D. Maximino y Dª Sacramento interpone recurso de apelación contra el auto de 1 de febrero de 2018 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ontinyent, en los autos de concurso de acreedores 464/2017, que declara la falta de competencia objetiva de dicho órgano judicial para conocer de la solicitud de concurso voluntario de personas físicas.

Mediante el auto ahora recurrido dicho Juzgado afirma que hubo una solicitud anterior que fue inadmitida por auto firme, que existe cosa juzgada ex art. 204 LEC e inadmite dicho procedimiento.

El deudor recurre dicha resolución. En primer lugar, invoca el Auto de esta Sala de 3 de noviembre de 2016, que son deudas estrictamente personales en su mayoría, que la deuda por IVA por falta de liquidación de impuestos deriva de la transmisión de un activo personal, pero la mayor parte son créditos con garantía hipotecaria sobre su vivienda. Su hija es trabajadora por cuenta ajena a la que ha derivado la deuda del padre la AEAT y el padre no es autónomo ni empresario a la fecha de la solicitud. En la misma línea cita los Autos de la AP Alicante, Sec. 8ª, de 11 noviembre de 2016 y otras de la AP Murcia, Sec. 4ª.

En cuanto al argumento de la cosa juzgada, no cabe tal instituto en los autos de inadmisión de un procedimiento, porque vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO.- Concurso de las personas físicas (art. 85.6 LOPJ)

El art. 85.6 LOPJ, en su tenor actual, establece: " Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 6. De los concursos de persona natural que no sea empresario en los términos previstos en su Ley reguladora ".

El juez a quo sustenta su falta de competencia objetiva porque atribuye cosa juzgada al auto de inadmisión de un procedimiento previo presentado ante el mismo órgano judicial.

Los hechos relevantes de este procedimiento son: Se presentó solicitud de concurso voluntario en fecha 15 de junio de 2016, que fue turnado al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ontinyent dando lugar al concurso voluntario 414/2016. Dicho expediente fue inadmitido por considerar que las deudas derivaban de las pérdidas de la sociedad Calcetines Gloam, que cerró su actividad el 30 de agosto de 2009; y que si bien había cesado como autónomo a la fecha de la solicitud, la deuda derivaba de su actividad empresarial.

En fecha 26 de octubre de 2017 se presentó nueva solicitud de concurso voluntario dirigida a los Juzgados Mercantiles, que fue turnada al Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia, que dictó auto de inadmisión el 22 de noviembre de 2017, considerando que se trataba de personas físicas no empresarios, de forma que el conocimiento de dicho expediente correspondía a los Juzgados de Primera Instancia. expone que Dª Sacramento es trabajadora por cuenta ajena y que D. Maximino está desempleado, en edad de jubilación y situación de incapacidad laboral.

Estos hechos no son hechos controvertidos, encontrándonos esencialmente ante una cuestión jurídica.

Es un hecho reconocido que D. Maximino fue administrador de Calcetines Gloam, que esta sociedad cesó su actividad el 30 de agosto de 2009, que está desempleado, que tiene edad parar estar jubilado, que se encuentra en situación de incapacidad temporal, que no consta dado de alta como autónomo en fecha reciente y que Dª Sacramento es trabajadora por cuenta ajena.

A la fecha de la demanda no es socio ni administrador de la sociedad, que cesó su actividad en agosto de 2009 y no se ha acreditado que conste dado de alta como autónomo.

El solicitante expone, y no ha sido valorado, que la mayoría de sus deudas son de carácter personal, préstamos con garantía hipotecaria sobre su vivienda, aunque el origen de ellas fuera la financiación de una sociedad cerrada hace casi 10 años.

Con base en tales hechos, alcanzamos dos conclusiones: una, el solicitante nunca ha sido empresario; y dos, el origen de su deuda tampoco tiene carácter empresarial.

TERCERO.- Institución de cosa juzgada

Vaya por delante que rechazamos el argumento de la jueza a quo, pues conforme el art. 222.1 LEC " La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo ". Es decir, sólo se predica la cosa juzgada de las sentencias firmes y en el presente caso se trataba de un auto de inadmisión de un concurso voluntario de acreedores.

Presentada nueva solicitud, y con más razón cuando un Juzgado Mercantil había rechazado igualmente su competencia objetiva, la jueza a quo debió valorar los argumentos de la solicitud y los requisitos previstos en la Ley Concursal para inadmitir la solicitud. Sin embargo, ni apreció la concurrencia de los requisitos legales para la declaración de concurso ni dio trámite a las partes y al Ministerio Fiscal.

Por estos motivos, sin necesidad de mayor motivación, rechazamos la argumentación del auto impugnado.

Ahora bien, dado que existe una controversia sobre la competencia objetiva para conocer de este procedimiento, una vez aportados los autos de inadmisión de este Juzgado y del Juzgado Mercantil núm. 2 de Valencia, para evitar un nuevo auto de inadmisión por falta de competencia objetiva, debemos entrar a resolver dicha controversia para garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los solicitantes.

CUARTO.- Concepto de empresario en relación al concurso de las personas físicas.

Ya exponíamos en nuestro Auto de 3 de noviembre de 2016 (Rollo 1973/2016), reiterado en los Autos de 4 de mayo de 2017 (rollo 2969/2016) y 15 de junio de 2017 (rollo 206/2017), entre otros, para definir este concepto que: " Para ellos tomaremos como partida el reciente y minucioso Auto de la AP Madrid, Sec. 28ª, de 16 de septiembre de 2016 (rollo 266/2016), que afirma: "el art. 231.1, pf. 1º, LC dispone que "a los efectos de este Título, se consideraran empresarios personas naturales no solamente aquello que tuvieran tal condición de acuerdo con la legislación mercantil, sino aquellos que ejerzan actividades profesionales o tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social, así como los trabajadores autónomos". Pese estar referido tal precepto a un concreto título de la LC, el concepto de empresario en él utilizado debe ser trasladable al conjunto de la ley, a falta de otra previsión específica dentro de esta norma.

Aparte de las referencias expresas a trabajadores autónomos y a la normativa de Seguridad Social, debe tenerse presente que se está ante un concepto amplio, no ya solo por la inclusión del ejercicio de actividades profesionales, lo que supone ya una extensa consideración de actividades, sino por la llamada hecha en ese precepto al concepto general que pueda contener la legislación mercantil. En dicho ámbito normativo rige una concepción de gran extensión sobre la condición de comerciante, asentada no en formalidades legales, sino puramente material, basada en el desarrollo efectivo de una actividad, al señalar el art. 1 Cco que "son comerciantes a los efectos de este Código: 1º. Los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dediquen a él habitualmente".

En tal sentido, los únicos requisitos para ser conceptuado como empresarios son (i).- tener capacidad legal para el comercio, esto es, ser mayor de edad y tener la libre disposición de los bienes, art. 4 Cco; (ii).- realizar actos de comercio, entendidos en su más amplia acepción, art. 2, pf. 2º, Cco; y (iii).- realizarlos con habitualidad".

Idéntica conclusión alcanza el Auto de la AP Murcia, Sec. 4ª, de 28 de julio de 2016 (rollo 550/2016), si bien es más prolijo y enumera las distintas opciones posibles.

Pues bien, conforme tal definición, la solicitante nunca ha ostentado la cualidad de empresaria.

El art. 1.2 CCom atribuye la condición de comerciante o empresario a "Las compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código" y "Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos" (art. 116.2 CCom). La STS de 16 de abril de 2012 conceptúa "la condición de comerciante o empresario requiere 'no sólo el dato real de la actividad profesional, con habitualidad, constancia, reiteración de actos, exteriorización y ánimo de lucro, sino también un dato de significación jurídica que, no exigido en el art. 1 del Código de Comercio, consiste en el ejercicio del comercio en propio nombre y en la atracción hacia el titular de la empresa de las consecuencias jurídicas de la actividad empresarial'...".

Es decir, quien ostenta la cualidad de empresaria es la empresa familiar..., S.A., en la que la solicitante ha ostentado el cargo de administradora solidaria, actuando en nombre y representación de la sociedad, hasta el 29 de junio de 2015 y donde ha trabajado como administrativa, cobrando desde su jubilación en 2012 una pensión. Pues bien, ocupar dicho cargo en una sociedad de la que es socia y para la que ha trabajado como administrativa no atribuye, conforme a las normas y jurisprudencia anteriormente reproducidas, la condición de empresaria a la persona que ocupa el cargo de administrador solidario y actúa en nombre y representación de la sociedad.

En este punto es importante destacar, conforme al art. 85.6 LOPJ y la jurisprudencia expuesta, que el criterio de competencia de los Juzgados de Primera Instancia en el concurso de acreedores de persona física se determina por la cualidad del deudor de forma negativa. Es decir, el deudor o solicitante que ostente la condición de empresario persona natural de acuerdo con la legislación mercantil, aquellos que ejerzan actividades profesionales, aquéllos que tengan aquella consideración a los efectos de la legislación de Seguridad Social y los trabajadores autónomos atribuirán la competencia al Juzgado Mercantil; y, las personas físicas que no tengan dichas cualidades atribuirán la competencia a los Juzgados de Primera Instancia.

Y ello es relevante porque la competencia de los Juzgados civiles se configura al margen del concepto legal de consumidor, concepto ajeno a este ámbito.

En conclusión, decae el argumento principal del juez a quo para declarar su falta de competencia objetiva, pues la solicitante nunca ha ostentado la condición de empresaria o comerciante ".

Idéntica decisión se adoptó en el Auto de esta Sala de 7 de diciembre de 2016 (rollo 1423/2016).

En esta línea, debemos recordar que el administrador social no es más que un órgano social de una sociedad y que ésta tiene su propia personalidad jurídica. De tal forma, quien ostenta la cualidad de empresario es la sociedad y no el administrador. Y con más razón se puede predicar de un mero socio.

No se ha acreditado que el deudor fuera autónomo a la fecha del inicio de negociaciones para un acuerdo extrajudicial de pagos, ni a la fecha del anterior concurso de acreedores 414/2016, más bien lo contrario. La sociedad de la que fue administrador cerró hace casi 10 años y, si bien el origen de sus deudas pudo ser obtener financiación para la sociedad, lo cierto es que son préstamos hipotecarios con garantía hipotecaria, que no constituyen un acto de comercio.

Con más razón aún podemos valorar la situación de la hija, que no tuvo relación con la sociedad y es trabajadora por cuenta ajena.

Ninguna otra circunstancia valora el anterior auto del Juzgado núm. 3 de Ontinyent.

Por todo lo expuesto, debemos declarar la competencia del Juzgado núm. 3 de Ontinyent.

QUINTO.- Origen de la deuda

Conjuntamente con el motivo anterior, podemos valorar el origen de la deuda, que, según la juez a quo, procedería del carácter de empresario del deudor y que sería otro criterio atributivo de competencia conforme al Auto de la AP de Madrid ya citado.

Para determinar este criterio hay que atender a que la deuda proceda de la realización de actos de comercio o del desarrollo de una actividad empresarial.

Ahora bien, en el presente caso el auto impugnado afirma que las deudas derivan de la actividad empresarial de Calcetines Gloam, empresa que cerró hace casi 10 años.

Como ya expusimos en nuestros Autos de 3 de noviembre de 2016, de 4 de mayo y 15 de junio de 2017 ya citados: " Es cierto que existen problemas competenciales cuando "Son las deudas generadas durante tal actividad económica las que, aún tras el cese de dicha actividad, abocan a la insolvencia y se arrastran en la actualidad contra el patrimonio de los solicitantes, incluso tras aquella terminación de la actividad" como describe el Auto de la AP Madrid ya citado.

Sin embargo, en el presente caso no concurre dicha circunstancia porque la solicitante no ha desplegado actividad económica generadora de las deudas que determinan la insolvencia y ello porque prestar avales -definidos como actos de garantía personal (art. 1822 C. Civil)- a la sociedad de la que es socia y administradora solidaria no constituye un acto de comercio en el sentido analizado en el apartado anterior.

Como hemos expuesto, la competencia para conocer de estos concursos de acreedores se configura al margen del concepto de consumidor, de ahí que no se pueda confundir este enfoque con la perspectiva para el enjuiciamiento de la vinculación funcional del avalista de la sociedad prestataria en relación al análisis de la existencia y aplicación de cláusulas abusivas en el sentido del ATJUE (Sala Sexta) de 19 de noviembre de 2015 en el asunto C-74/15 (La Ley 175295/2015) a los efectos de aplicar la Directiva 93/13, doctrina aplicada, por todas, en el AAP Pontevedra, Sec. 1ª, de 6 de abril de 2016 (La Ley 31058/2016)."

En el inventario sólo constan dos bienes inmuebles y en la relación de acreedores sólo constan entidad de crédito derivados de los avales y préstamos hipotecarios.

Por todo lo expuesto estimamos el recurso de apelación formulado contra el auto de 1 de febrero de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 3 de Ontinyent y declaramos que la competencia objetiva para tramitar el concurso de acreedores de persona física corresponde a este Juzgado.