Acumulación en un mismo procedimiento arbitral de acciones societarias y acciones contractuales - una opinión

(i)                Contratos parasociales y estatutos societarios

Muchas de las operaciones de capital riesgo y otras variantes de compra de empresas se instrumentan a través de algún vehículo societario en el que los distintos inversores y partícipes canalizan de manera conjunta su participación en la operación.

En la mayoría de las ocasiones los estatutos de la sociedad no pueden recoger adecuadamente la multiplicidad de pactos, derechos y obligaciones acordadas entre los socios que configuran la estructura de la inversión. Es por ello que los socios suelen complementar o incluso modificar las normas de funcionamiento societario establecidas en los estatutos y la LSC mediante acuerdos de carácter contractual extra estatutarios también denominados pactos o contratos parasociales.

La co-existencia de unos estatutos sociales, que regulan la convivencia societaria, con un contrato parasocial que regula relaciones entre los socios (y ocasionalmente con la sociedad) puede generar, en situaciones de enfrentamiento entre socios, la posibilidad de que algún socio o grupo de socios se niegue a cumplir lo acordado en el pacto parasocial, aprovechándose del régimen jurídico estatutario de la sociedad para materializar su incumplimiento.

Así, por ejemplo, tres socios pueden haber acordado en el pacto para-social que el órgano de administración de la Sociedad sería un Consejo de Administración, para dar representación a los diversos socios.  Los socios A y B, que conjuntamente ostentan el 51% del capital social, deciden que no van a respetar el pacto parasocial, y en una Junta de Accionistas cambian el órgano de administración y lo sustituyen, por ejemplo, por un administrador único (elegido por ellos, naturalmente).

En esta situación, el accionista C intentará exigir en el plano contractual el cumplimiento del compromiso asumido en el pacto para-social, o alternativamente los daños que sean demostrables. Naturalmente, con el fin de eliminar el acuerdo tomado en infracción del contrato, pretendería simultáneamente recurrir a la acción societaria de impugnación de acuerdos sociales para anular dicho acuerdo. 

(ii)              La acumulación de acciones societarias y contractuales

La interconexión entre ambas acciones es evidente, dado que el incumplimiento del pacto parasocial en este caso se materializa en un acuerdo social.

La Sentencia 120/2020 TS, citando amplia doctrina jurisprudencial, deja claro que el mero incumplimiento del pacto parasocial no es, por regla general, causa suficiente para impugnar un acuerdo societario.

Ello no obstante, la propia Sentencia 120/2020 TS reconoce la posibilidad de impugnar un acuerdo social por incumplimiento contractual entre socios en dos casos:

-         En primer lugar, es admisible la impugnación cuando la adopción del acuerdo social infringe, a la luz de lo pactado en el pacto para-social, los principios de buena fe y/o abuso de derecho y llevaría a un resultado que repugna al más elemental sentido jurídico.  

 -         En segundo lugar, también es admisible la impugnación cuando el acuerdo social es lesivo a los intereses de la sociedad en beneficio de algunos socios.

 Nota: La actual redacción del art. 204.1 LSC establece que para que haya lesión no hace falta que haya daño cuando el acuerdo se impone de manera abusiva por la mayoría. El acuerdo se entenderá impuesto de manera abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. Esto abre la puerta a analizar en cada caso concreto la existencia de una necesidad razonable por parte de la sociedad que justifique el acuerdo social a impugnar.

Es claro que en la mayoría de los casos, un socio que considere incumplido el pacto parasocial mediante un acuerdo societario desearía tener la oportunidad de acumular su acción de impugnación de acuerdos sociales con el de incumplimiento de contrato parasocial.

Una alternativa para facilitar la acumulación de ambas acciones pasaría por someter a jurisdicción arbitral tanto los estatutos (permitido por el art. 11 bis Ley de Arbitraje “LArb”) como el contrato para-social.  

La acumulación de ambas acciones conllevaría las siguientes ventajas:

-         eficiencia procesal y temporal

-         evitar la posibilidad de obtener laudos contradictorios o inconsistentes

-         evitar la posibilidad de suspensión de un arbitraje por prejudicialidad

-         facilita la valoración de medidas cautelares de suspensión del acuerdo social

-         permite tomar en cuenta la opción de medidas cautelares de emergencia en su caso 

-         facilita la simultaneidad de decisión final en ambas acciones 

 (iii)            Requisitos para la acumulación de acciones en un procedimiento arbitral

 a)     Compatibilidad de los convenios entre si

Para consolidar las dos acciones que estamos considerando, los convenios arbitrales deben ser compatibles. Si uno de los convenios establece que el arbitraje será en derecho y el otro en equidad, o se han pactado procedimientos de designación de árbitros incoherentes, por ejemplo, no será posible consolidarlos. 

Surge aquí la cuestión del régimen imperativo de designación árbitros previsto en la LArb. Esta establece en su art. 11 bis.3 LArb, que en el caso de impugnaciones de acuerdos sociales, el arbitraje será institucional y los árbitros serán designados por la institución arbitral.

Ante esta imposición normativa, para asegurar el éxito de una posible acumulación de acciones, la solución más segura es determinar en ambos convenios arbitrales la naturaleza institucional del arbitraje y pactar que, en todo caso, el árbitro o árbitros serán designados por la institución. 

b)     Conexión entre las acciones

El principio básico de una acumulación es la existencia de una conexión relevante entre ambas. La propia LEC ha abandonado el principio de identidad de partes para imponer como requisito material la conexión entre las acciones correspondientes (art.76 LEC).  

c)     Consentimiento de las partes y la Sociedad

La LArb no regula la acumulación de acciones ni la consolidación de procesos arbitrales. Ante esta ausencia de regulación, la acumulación o consolidación sólo será posible si las partes lo consintieren en el momento de la controversia, o lo hubiesen pactado bien de manera directa en ambos convenios arbitrales (contractual y estatutario), bien por referencia a un reglamento institucional que lo prevea.

(iv)             Posible redacción de cláusulas arbitrales

A continuación sugiero una posible redacción de cláusulas arbitrales para estatutos y contrato parasocial para revisión general. Para ello, he recurrido a las clausulas tipo establecidas en Código de Buenas Prácticas Arbitrales del Club Español del arbitraje, a las que añado en cursiva la redacción relativa a la acumulación que someto a consideración. 

Modelo cláusula para el pacto parasocial

 “Toda controversia derivada de este contrato o que guarde relación con él, incluida cualquier cuestión relativa a su existencia, validez, interpretación, cumplimiento o terminación, queda sometida a la decisión de [un árbitro / tres árbitros], encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a [la institución arbitral de la que se trate], de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. Asimismo, podrá ser acumulada con cualquier procedimiento arbitral estatutario de la Sociedad a petición de cualquiera de las partes que lo sea en ambos procedimientos, siempre que (i) en ninguno de los procedimientos a acumular se haya designado tribunal arbitral y (ii) [la institución arbitral], oídas las partes, y tomando en cuenta la conexión entre las reclamaciones formuladas, los beneficios o perjuicios que se derivarían de la acumulación, y cualesquiera otros elementos que estime relevantes, no considere inadecuada la consolidación.

 El arbitraje será de Derecho.  El idioma del arbitraje será el [indicar idioma]. El lugar del arbitraje será [ciudad]”.

 Modelo artículo para los estatutos

 “Todo conflicto de naturaleza societaria, que afecte a la sociedad, sus socios y/o sus administradores (incluyendo a título de ejemplo la impugnación de acuerdos sociales, la acción social e individual de responsabilidad contra administradores y las controversias relativas a la convocatoria de órganos sociales), queda sometido a la decisión de [un árbitro / tres árbitros], encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a [la institución arbitral de la que se trate], de acuerdo con sus Estatutos y Reglamento vigente a la fecha de presentación de la solicitud de arbitraje. Asimismo, podrá ser acumulada con cualquier procedimiento arbitral, sea o no estatutario, entre socios de la Sociedad, a petición de cualquiera de las partes que lo sea en ambos procedimientos, siempre que (i) en ninguno de los procedimientos a acumular se haya designado tribunal arbitral y (ii) [la institución arbitral], oídas las partes, y tomando en cuenta la conexión entre las reclamaciones formuladas, los beneficios o perjuicios que se derivarían de la acumulación, y cualesquiera otros elementos que estime relevantes, no considere inadecuada la consolidación.

 El arbitraje será de Derecho. El idioma del arbitraje será el [indicar idioma]. El lugar del arbitraje será [ciudad].”

 (v)               Elección de la institución arbitral   

La elección de institución arbitral debe tener en cuenta su facilidad para desempeñar la función evaluativa que el convenio arbitral establece. Una revisión de su reglamento puede permitir determinar si dicha institución está familiarizada con los análisis de conexión entre acciones a efectos de acumulación.    

 Nota: Por ejemplo Artículo 9.1. CAM “Si una parte presentara una solicitud de arbitraje relativa a una relación jurídica respecto de la cual existiera ya un proceso arbitral regido por el presente Reglamento y pendiente entre las mismas partes, la Corte podrá, a petición de cualquiera de ellas y tras consultar con todas ellas y, en su caso, con los árbitros, acumular la solicitud al procedimiento pendiente. La Corte tendrá en cuenta, entre otros extremos, la naturaleza de las nuevas reclamaciones, su conexión con las formuladas en el proceso ya incoado y el estado en que se hallen las actuaciones. En los casos en los que la Corte decida acumular la nueva solicitud a un procedimiento pendiente con tribunal arbitral ya constituido, se presumirá que las partes renuncian con respecto a la nueva solicitud al derecho que les corresponde de nombrar árbitro. La decisión de la Corte sobre la acumulación será firme.”

Antonio Sánchez-Pedreño - árbitro (asp@arbit.es)