Airbnb es legal (por si alguien tenía alguna duda)

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Hoy hemos desayunado con la noticia de que Airbnb ha ganado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución sancionadora de la Dirección General de Turismo de la Generalitat de Cataluña de 16 de julio de 2014 por la que se le imponía la sanción -máxima- de 30.000 €.

Para situarnos, se trata de la primera multa que fue impuesta por la Generalitat a Airbnb al considerar que prestaba servicios turísticos sin contar con la habilitación correspondiente, y en ella se obligaba a la plataforma a cesar en su actividad, advirtiéndole de la imposición de multas coercitivas en caso de no hacerlo. Multas que se le impusieron dos meses después, en virtud de Resolución de 2 de septiembre de 2014, por importe de 1.500 €. Airbnb respondió con un recurso de reposición contra esa Resolución, recurso que fue desestimado, en virtud de Resolución de 24 de octubre de 2014. Airbnb decidió entonces ampliar el objeto de su recurso contencioso-administrativo a esa Resolución desestimatoria también, de forma que el total del importe recurrido eran 31.500 €.

La sentencia la dicta el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Barcelona con fecha de 29 de noviembre de 2016, y se centra en dilucidar el ajuste a derecho del acto administrativo sancionador de la Generalitat.

Naturaleza jurídica de la actividad de Airbnb

Para ello, parte del análisis de la naturaleza jurídica de la actividad de Airbnb, para concluir -acertadamente- que se trata de una mediación mercantil, ya que “en la plataforma se da soporte a un servicio de mediación, que produce una retención y cobro del precio pagado” y que “la gestión de las reservas, la fijación de precios y especificaciones concretas del uso de las viviendas alquiladas se establece por sus titulares”.

Como hemos insistido siempre desde estas líneas, las plataformas colaborativas “puras” –y Airbnb lo es- se encuentran en una posición completamente ajena a la del contrato civil entre los particulares, puesto que no intervienen ni forman parte ni de su objeto, ni de su consentimiento, ni de su causa, elementos todos ellos esenciales para configurar el contrato que se celebra entre los particulares, en virtud del artículo 1.261 del Código Civil.

Pues bien, es precisamente ese hecho, de “la realización de un proceso tecnológico o informático de aproximación entre cliente (usuario) y persona dispuesta a ceder por precio el uso temporal”, el que la Administración sancionadora identifica con una actividad turística, y que el Juzgado termina dictaminando que no lo es, ya que a la hora de valorar su encaje en la actividad tipificada por la Ley de Turismo catalana, subraya que la labor de Airbnb es “únicamente la de ofrecer un espacio abierto digital de comunicación por el que cobra una comisión”.

Conclusiones de la Sentencia

En resumen, la Sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Airbnb y anula la sanción impuesta por la Generalitat, al considerar que:

• los hechos analizados no están tipificados [“la remisión de la Resolución sancionadora impugnada, a los artículos 30, 33.1, 36.b, 38 a 50 bis y 50 ter de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña demuestra una generalidad en la identificación del tipo contrario a lo que exigen los principios de tipicidad y taxatividad, al no poder asociar la actividad de la empresa a cualquiera de las modalidades reguladas en esta norma y en el Decreto 159/2012, de 20 de noviembre, de establecimientos de alojamiento turístico y de viviendas de uso turístico.”]
• y que aunque “la economía colaborativa ha sido objeto de atención por parte de la Unión Europea, para facilitar su desarrollo, como motor de la economía moderna, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo sancionador no pueden ser utilizados como medios alternativos de regulación”,
• pues de otro modo se estarían “vulnerando los principios de tipicidad, concreción del principio de legalidad, y culpabilidad, garantías de un Estado de Derecho para las Instituciones y, sobre todo, de las personas físicas y jurídicas, desde lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución”.

Valioso precedente para las plataformas de economía colaborativa

Sin duda, esta Sentencia constituye un valioso precedente para Airbnb y el resto de plataformas colaborativas, del que pueden extraerse conclusiones de gran relevancia:

• El poder Ejecutivo no puede erigirse en poder Legislativo de facto. Es decir, a falta de regulación, la potestad sancionadora no puede ser utilizada como medio alternativo de regulación.
• Las Administraciones públicas no pueden imponer “sanciones prospectivas”, pretendiendo a través de su potestad sancionadora, regular de forma provisional realidades que no pueden ser reguladas sino a través de los cauces legislativos ordinarios, y con el título competencial necesario para ello.
• De lo contrario, se estarán “vulnerando los principios constitucionales de tipicidad, concreción del principio de legalidad, y culpabilidad, garantías –como subraya el Magistrado-Juez- de un Estado de Derecho para las Instituciones y, sobre todo, de las personas físicas y jurídicas, desde lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución”.
• De hecho, es tal la claridad con que lo ve el Magistrado-Juez que previene expresamente a las Administraciones públicas de evitar caer en actuaciones que les aboquen a indemnizaciones posteriores a favor de las plataformas, al señalar que estas actividades “no pueden ser resueltas de forma provisional por medio de la imposición de “sanciones prospectivas” no seguidas de actos ejecutivos de paralización, abocados, en caso de resultar contrarios al ordenamiento jurídico a una posible indemnización a cargo de las Administraciones públicas.”

A cuestas con la regulación de la economía colaborativa

Sin embargo, no puede cerrarse el comentario a esta Sentencia sin citar la referencia que hace el Magistrado-Juez de la falta de regulación de la economía colaborativa, hasta el punto que cimienta su fallo, subrayando la falta de fundamentación jurídica suficiente por parte de la Generalitat, al señalar que el “vacío normativo que se evidencia incluso por la propia Administración demandada cuando motiva la Resolución sancionadora en que no está acreditado quién gestiona los contenidos de la página web y la relación con los usuarios; es decir, en este proceso claramente comercial ofrecer intermediación no está anudado a la exigencia de una habilitación turística específica que haya sido identificada por la Administración.” Para añadir en otro momento que “ciertamente existe una orfandad en la regulación de este nuevo fenómeno de consumo (hasta el momento realizándose de forma ocasional, residual y en ámbitos concretos muy reducidos) que no puede ser suplido con la imposición de una sanción cuando ha alcanzado el carácter de “industria”, sino con abordarla de forma decidida. Hemos de concluir que la recurrente realiza una actividad económica específica no regulada en términos tales que pueda afirmarse que se infringe la normativa de modo flagrante, como se exige cuando se están imponiendo sanciones, donde el principio de taxatividad es un imperativo de la Constitución española.”

Cierto es que no contamos a día de hoy con normas globales expresamente diseñadas para regular el fenómeno de la economía colaborativa, y que las pocas normas autonómicas dictadas al respecto han sido sancionadas como nulas (como el requisito de las cinco noches de estancia mínima del Decreto madrileño 79/2014, de 10 de julio, anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el pasado junio de 2016) o, cuanto menos, cuestionada su legalidad por las autoridades de defensa de la competencia.

Pero no menos cierto es que el ordenamiento jurídico es completo en sí mismo, de forma que aunque puedan existir lagunas puntuales de ley, nunca podrá haber una laguna de Derecho, pues para eso existe la interpretación jurídica de las normas y el recurso a otras fuentes del Derecho. Para muestra, baste citar que nuestro Código Civil data del año 1889 y ha sobrevivido a numerosísimas realidades, que fueron novedosas en su momento, adaptándose a todas ellas y ofreciendo bases jurídicas suficientes para atender a las problemáticas que se plantearon de fondo.

No propugnaremos desde estas líneas una profusión regulatoria en torno a la economía colaborativa, sino más bien:

• un respeto por el libre funcionamiento de los mercados,
• una apuesta por la regulación estrictamente necesaria y proporcional para subsanar los puntuales fallos de mercado que puedan darse, y
• una promulgación de pautas claras en aquellos aspectos dados a la confusión (como la laboralidad o fiscalidad de los prosumidores).

Las pautas dadas por la Comisión Europea

Llegados a este punto, proponemos remitirnos a la Comunicación de la Comisión Europea de Junio de 2016, bajo el título de “Una Agenda Europea para la economía colaborativa”, en la que afirma que “economía colaborativa es una realidad positiva y en crecimiento, que tiene un gran potencial e interés para los consumidores”. Y es precisamente para ello, para lo que la Comisión Europea publica esa Comunicación, para “ayudar a recoger estos beneficios y abordar las preocupaciones sobre la incertidumbre acerca de los derechos y las obligaciones de las personas que participan en la economía colaborativa” y “ofrece orientación jurídica y política a las autoridades públicas, los operadores del mercado y los ciudadanos interesados con vistas a un desarrollo equilibrado y sostenible de la economía colaborativa, tal como se anunció en la estrategia para el mercado único.”

Contamos, por tanto, con pautas de la propia Comisión Europea para interpretar la normativa vigente y adaptarla a la realidad de la economía colaborativa. Pautas que señalan, entre otras cuestiones que “una plataforma colaborativa que ofrece servicios en el sector del alquiler a corto plazo solo puede prestar servicios de la sociedad de la información y no también el propio servicio de alojamiento si, por ejemplo, el proveedor del servicio de alojamiento fija sus propios precios y la plataforma no posee ninguno de los activos para la prestación del servicio. El hecho de que la plataforma colaborativa pueda ofrecer también servicios de seguro y calificación a sus usuarios no tiene por qué alterar esta conclusión.”

En suma, creemos que la discusión en sede judicial no debe versar sobre si faltan normas, sino qué normas existentes deben aplicarse y cómo debe llevarse a cabo su aplicación. Y la sentencia que nos ocupa es clara en ese sentido: Airbnb no requiere de habilitación específica para operar, y por tanto, la ausencia de habilitación no encaja en el supuesto de hecho del tipo infractor de la normativa de turismo de Cataluña, por lo que no puede ser objeto de sanción.

Mucho menos creemos que resulte procedente la aportación por parte de un órgano judicial de ideas sobre la forma que podría adoptar esa regulación ¿No podría estar recayendo en una extralimitación de sus funciones? ¿No estaría cayendo, en definitiva, en lo mismo que él previamente ha rechazado: que un poder del Estado asuma las funciones de otro, en este caso, el Poder Judicial pretendiendo ejercer de Poder Legislativo, al recomendar formas concretas de legislar la realidad (¡después de prevenir que el Poder Ejecutivo asumiera las funciones del Legislativo!)

Quedémonos, en todo caso, con el importante avance que esta sentencia supone para la economía colaborativa, y el toque de atención que da a las Administraciones públicas que se extralimitan en sus funciones, en perjuicio de los derechos de las plataformas y los ciudadanos.