Algunas luces y sombras en la Ley General de Contratación Pública de Costa Rica 10 aspectos esenciales

A más de cuatro meses de la implementación de la nueva Ley, y sin querer apresurar el análisis, y menos las conclusiones, sobre el impacto en las compras públicas de país, al menos en borrador, podemos sustraer, de la aplicación práctica, cinco puntos rescatables, y cinco grandes retos de la implementación de la Ley General de Contratación Pública y su Reglamento.

5 mejoras significativas

Como una percepción de la práctica legal de todos los días, tenemos que el sistema de compras públicas, integrado por proveedores, el Estado comprador, regulado por la Ley General de Contratación Pública, dirigido por la Autoridad de Contratación Pública, y normalizado por el sistema electrónico de compras públicas, puede haber materializado ya estos puntos fuertes:

1.      Uniformidad jurídica, certeza: Artículo 1 de la Ley. Todas las entidades estales, desde la más autónoma y/o en actividad comercial, hasta el Gobierno Central, con una sola ley. Todos ganan con reglas claras en una sola ley, sin la dispersión anterior, y en cierta medida se mejora el ambiente, al bajar la incertidumbre, siempre protagonista en el pasado, por las reglas especiales de muchas instituciones, creadas al calor de la ocurrencia del legislador en contextos históricos, superados. Para el proveedor, el nuevo marco baja el riesgo, con reglas más claras.

2.      Precisión en las reglas de apelación y objeción: Artículo 86 y siguientes de la Ley. Este es uno de los mayores logros, pues el empresario requiere de herramientas para cuestionar, de manera frontal, transparente y legal, actos del Estado, cuando se separan de la legalidad y por supuesto, exigir cambios en los pliegos de condiciones. Ahora es más sencillo determinar cuándo procede la apelación y la objeción al pliego de condiciones ante Contraloría General de la República, al quedar superadas las complejas fórmulas anteriores de rangos y topes, que tantas gestiones equivocadas generaron, y por ende rechazos de plano. Lo que siempre estuvo mal, a vista de todos, era el alambicado sistema anterior. Es más sencillo objetar pliegos de condiciones de licitaciones mayores (antes públicas) ante la Contraloría, las cuales serán más comunes, al bajar los límites, es decir, compras que antes se podían hacer como licitación abreviada, son ahora licitaciones mayores, objetables ante la Contraloría.

3.      Mejora procesal en los estudios de oferta: Artículo 134 del Reglamento. Con la aplicación del principio de calificación única, una expresión de la simplificación de trámites, y en parte del derecho registral, se exige a  la Administración  mejor coordinación a lo interno, y no someta a las empresas a una lluvia de subsanaciones. Debe emitir una sola solicitud de subsanación, al menos como regla general. Este mayor esfuerzo para las instituciones estatales, no es exclusivo de estas, pues corresponde al oferente atender de forma oportuna, bajo pena de ser descalificado, con caso de no atender la solicitud de subsanación.

4.      Extensión y precisión del plazo de objeción. Adicional al punto No. 2 anterior, cabe señalar el artículo 62 n) y 95 de la Ley . Con ocho, tres y dos días correspondiente, para la licitación mayor, menor y reducida, la objeción al cartel tiene plazos precisos, y en el caso de la licitación mayor brinda un espacio razonable para cuestionar los pliegos de condiciones, cuya elaboración genera casi siempre retos a la Administración. En la práctica, ya no se debe acudir al sistema anterior de un tercio del plazo para presentar ofertas, y se puede dar una mejor depuración de los pliegos de condiciones, verdaderos contratos de adhesión, sin espacio para errores. Es muy positiva la nueva posibilidad de objetar carteles de licitaciones menores, pues las compras de baja cuantía no deben ser ajenas el control de los potenciales oferentes, quienes deben tener una buena reacción para objetar el pliego de condiciones en corto plazo, en el caso de las licitaciones menores.

5.      Sanción a los recurrentes temerarios: El artículo 93 de la Ley establece una sanción, para quienes abusan del proceso, y objetan, y apelan sin hacer de previo un verdadero análisis de factibilidad legal de su pretensión. Se crea un castigo económico, que puede generar un efecto que hasta ahora no se visto; pero sí se nota el desconocimiento de muchos recurrentes, que se siguen aventurando a presentar gestiones, sin fundamento alguno. Copia nuestra ley, como en muchos aspectos, las prácticas de otros países, y la sanción a recurrentes temerarios abre un nuevo capítulo en las compras públicas de Costa Rica. Un nuevo riesgo a sopesar por parte de las empresas, ya que incluso la sanción crea un título ejecutivo, a falta de pago, por ende, en caso de demanda, se ordenan embargos de forma inmediata, a pedido del Estado demandante.

5        Riegos materializados

1.      Desconocimiento de las nuevas reglas de juego por parte de los actores: Muchas de las instituciones públicas están desconociendo, y no aplican aún las reglas básicas de la nueva Ley. A modo de ejemplo, entre decenas de nuevas disposiciones, los oferentes no deben presentar el presupuesto detallado con su oferta (solo el desglose de la estructura del precio), por ende, el pliego de condiciones no debe pedirlo (artículo 42 de la Ley). Pero RECOPE lo sigue pidiendo: “El oferente deberá presentar el desglose de la estructura del precio junto con un presupuesto detallado y completo con todos los elementos que lo componen, cuya indicación será obligatoria, dada la naturaleza del objeto contractual”. Eso en licitaciones publicadas en el año 2023, por ejemplo, la 2023LA-000003-0016700105

https://www.sicop.go.cr/moduloOferta/search/EP_SEJ_COQ603.jsp?cartelNo=20221200865&cartelSeq=00&isPopup=Y&currSeq=00

Por su parte, muchas empresas siguen entregando ofertas, bajo condiciones de la Ley derogada, lo cual en algunos casos puede generar exclusión y pérdida de oportunidad de negocio. Este desconocimiento ya está generando casos graves, como puede ser una oferta única en una licitación mayor, que debe ser descartada porque tiene prohibición, que antes no tenía, ahora por aplicación de la nueva Ley y las nuevas restricciones, al ampliar las prohibiciones el nuevo artículo 28 de la Ley.

2.      El uso de la IA, aún no tiene la fuerza necesaria: La inteligencia artificial puede entenderse como la combinación de algoritmos planteados por medio de hardware y software que presenten similares capacidades que el ser humano, con posibilidad real de generar conocimiento de manera autónoma o semiautónoma con base en datos atientes a una materia de interés.  La contratación pública es un eje en el desarrollo y fortalecimiento empresarial, al dar con reglas claras, niveles de competencia efectivos, y que representa importantes oportunidades, aumentadas en parte con el pleno uso de SICOP.

En este contexto, la cantidad y calidad de datos generados en SICOP, por más de una década, puede poner a disposición información muy útil, generar algoritmos; es real, actual y de acceso público para la toma de decisiones en todos los aspectos. Si bien la Ley hace que el proceso de compra se mueva con un piñón esencial, SICOP como garante de apertura, transparencia, trazabilidad y rendición de cuentas, se saca poco de su potencial, y no se conoce una política clara, ni de planes de inversión en innovación para fortalecer la herramienta. SICOP es probablemente de las mejores oportunidades para usar inteligencia artificial, en un contexto que, a diferencia de otros, podría estar librado de discusiones éticas, sobre el uso de inteligencia artificial: mejores estudios de mercado, análisis de precios, y tendencias, pueden mejorar la toma de decisiones.

3.      Vacío en la rectoría: Artículo 128.Hasta ahora, se ha sentido poco la rectoría de una nueva autoridad de contratación pública ausente, y de una dirección de contratación pública, del Ministerio de Hacienda probablemente con limitados recursos, para enfrentar enormes retos. Ausente de los discursos políticos, la mejora en la calidad del gasto, por medio de un sistema de compras más eficiente, con pleno uso de las tecnologías, no recibe la atención merecida, y la mora en atención de consultas que han planteado interesados es alta a la Dirección de Contratación Pública como nuevo ente consultivo, mientras la nueva Ley General de Contratación Pública y su Reglamento tienen lagunas, de urgente atención vía lineamientos y directrices. La Asamblea Legislativa hizo su aporte, el resultado depende de una enérgica aplicación de la nueva Ley.

4.      Profesionalización y actualidad: Artículo 132.  Definitivamente son urgentes los primeros lineamientos y criterios, al menos transitorios, para orientar a los actores públicos y privados a la profesionalización de las personas. Todo sigue girando en torno a las personas, y existen una demanda no atendida de conocimiento, con garantía de atinencia a la nueva Ley, y en parte a una visión país (aporte de la Autoridad de Contratación Pública), enrumbado con fuerza hacia un mejor suceso en las compras públicas. Esto nos lleva al punto No. 3 anterior, de forma casi circular.

5.      Quedan puertas abiertas para evadir competencia real. La nueva Ley tiene en la promoción de la competencia real en las licitaciones, un aliado esencial para mejorar la eficiencia de compra pública, y gestionar los riesgos de prácticas monopólicas, anticompetitivas y de actos de corrupción. Esa es la base de la retórica de la OCDE, gran impulsor de los cambios. Pero algunos portillos siguen abiertos, y en el área de telecomunicaciones, los presupuestos públicos de compras se dirigen al grupo ICE y a ESPH, para contratarles sin competencia, ni sustento en el interés público, solo, una mi humilde opinión, en el ánimo de evadir los procesos concursales (al menos esa es mi percepción, basada en casos reales en los que he participado y en datos de SUTEL). La tendencia de los últimos años sigue distorsionando de forma grave el mercado de telecomunicaciones, y es contraria a la regla constitucional del artículo 182, cuyo texto dice “ARTÍCULO 182.- Los contratos para la ejecución de obras públicas que celebren los Poderes del Estado, las Municipalidades y las instituciones autónomas, las compras que se hagan con fondos de esas entidades y las ventas o arrendamientos de bienes pertenecientes a las mismas, se harán mediante licitación, de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”. El Estado debe adquirir bienes y servicios por medio de licitaciones, no “a dedo”. Aún más, el artículo  182 constitucional dice que se comprará por medio de licitación pública “de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo”. Actualmente, gracias a la disrupción tecnológica, la abundancia de información, de herramientas como SICOP, a la trasparencia y al acceso las licitaciones de forma sencilla y gratuita, la interpretación del texto “de acuerdo con la ley en cuanto al monto respectivo” solo puede ser una: el legislador solo puede regular procesos concursales o abiertos, nunca excepciones para contratar directamente, porque incluso siendo un caso de proveedor único, es más sencillo emitir un pliego de condiciones debidamente fundamentado, en un proceso abierto, para sostener cláusulas de exclusividad, que mantener un procedimiento extraordinario. Esto porque la Constitución no dice que pueden crearse procesos no concursales, ni se puede interpretar el texto en ese sentido, ya el mes de abril del año 2023. Ahora el año 1949, año de emisión de la Constitución parece muy lejano, de un antiguo país con una población de 850.659 personas (según el anuario estadístico del Ministerio de Hacienda), en mundo sin viaje a la Luna, sin computadoras, sin internet, teléfonos inteligentes, sin sistemas electrónicos de compras públicas.

Según el siguiente gráfico “Procedimientos de contratación administrativa adjudicados a proveedores de servicios de telecomunicaciones. Costa Rica. Periodo 2016-2020”, el 86% de las compras de servicios de telecomunicaciones fueron sin concurso, y solo el 13% mediante concurso. El 86% no tuvo competencia real, tensión entre oferentes, ni comparación de ofertas finales, ni licitación.

La fuente es “Estudio de mercado referente a la contratación pública de servicios de telecomunicaciones” realizado por la Superintendencia General de Entidades Financieras

https://www.sutel.go.cr/sites/default/files/informe_estudio_mercado_compras_publicas.pdf

Algo más valioso que el dinero es el tiempo, y a la vez es gratis; ni el más rico del hombre puede comprar un día con más de veinticuatro horas. Si en algo podemos mejorar, es en la capacidad de alcanzar objetivos de forma más eficiente y eficaz, y el conocimiento de la nueva Ley puede potenciarlo, así como la habilidad para ajustar la Ley anteponiendo el bien común, por las vías permitidas.

Esto de la contratación pública no deja de ser casi filosófico, no cuestionar lo que está pasando, sería negarse el derecho a pensar.