El Sistema Electrónico de Compras Públicas (SICOP) falla, tanto como las personas. Responsabilidad del Estado - pérdida de chance

A partir de la entrada en vigencia de la Ley General de Contratación Pública y de su Reglamento, la contratación pública encuentra en SICOP en medio para agilizar los procesos, mejorar la publicidad y acceso real a las licitaciones, así como para reducir costos de transacción, mejorar la transparencia y rendición de cuentas. Las reglas son ahora más precisas y tajantes, como se dice en derecho procesal, “lo que no están en el expediente, no está en el mundo” Quod non est in actis non est in mundo. Digamos que lo que no está en SICOP, no está en el mundo, es decir para efectos del proceso y de la Ley, es como si no existiese.

Las recomendaciones de la OCDE, ONU y OEA son uniformes, para orientar a los países hacia la implementación de sistemas completos que permitan una trazabilidad del proceso de compra: desde la decisión inicial, hasta el cierre de un contrato ya ejecutado. Todos los “accidentes normales” de las licitaciones como aclaraciones, apelaciones, multas y finiquito deben quedar allí, y el sistema lo permite.

El Reglamento a la Ley General de Contratación Pública dedica de los artículos 25 a 45 el uso del sistema , CAPÍTULO III CONTRATACIÓN PÚBLICA ELECTRÓNICA, empieza el artículo 25 con este texto: “Generalidades del uso del sistema digital unificado. Toda la actividad de contratación pública regulada en la Ley General de Contratación Pública y este Reglamento, debe realizarse por medio del sistema digital unificado, empleando para ello el uso de los formularios electrónicos que se dispongan al efecto en la plataforma. El sistema digital unificado de compras públicas al que se refiere el artículo 16 de la Ley General de Contratación Pública, será el que definirá la Dirección de Contratación Pública...”

La responsabilidad por el sistema descansa en el Estado, en el Ministerio de Hacienda, y puntualmente en la Dirección General de Contratación Pública.

El sistema es parte de la automatización de los procesos y de la orientación hacia el uso de la inteligencia artificial, que ya vemos a pequeña escala cuando el sistema ordena las ofertas recibidas, con base en el precio y genera alertas antes del vencimiento de los contratos; pero la parametrización, el uso de plantillas y al avance tecnológico permitirán en pocos años, que el sistema evalúe y determine las ofertas ganadoras, librando los resultados de la mala praxis del ser humano y de actos incorrectos.

No obstante, cierto es que existe la posibilidad de que el sistema falle y lo está haciendo.

Error de usuario del sistema

Lamentablemente datos sobre fechas perentorias para presentar recurso de apelación no están automatizados, y los funcionarios de la Administración lo ponen de forma manual, y pueden equivocarse induciendo a error el empresario; pero este en este caso el error no le genera derecho, ni cambia su obligación de verificar los plazos:

“SOBRE LA ADMISIBILIDAD: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 92 y 97 de la Ley General de Contratación Pública y 265 inciso b), 252 y 254 del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública, la Contraloría General de la República conocerá de los recursos de apelación interpuestos contra los actos finales de las licitaciones mayores, los concursos promovidos de acuerdo con el artículo 97 inciso c) de la LGCP, y de aquellos que se ajusten a las disposiciones del artículo 92 de la Ley. En razón de esto, la Administración tramitó el procedimiento de Licitación Mayor No. 2023LY-000001-0001101161 (hecho probado 1). Por lo que se denota que este órgano contralor tiene competencia para conocer del recurso interpuesto. Ahora, de acuerdo con la normativa citada, el recurso deberá ser interpuesto dentro del plazo de ocho días hábiles contados a partir del día siguiente a la publicación del acto final. En ese sentido, el acto final del concurso fue publicado el catorce de diciembre de dos mil veintitrés (hecho probado 2), por lo que el plazo de ocho días hábiles para interponer el recurso venció el nueve de enero de dos mil veinticuatro. Por su parte, según consta en el sistema integrado de compras públicas, el recurso fue interpuesto el diez de enero de dos mil veinticuatro, por lo que se tiene por extemporáneo. Entretanto, esta Contraloría General no omite que la Administración en SICOP indicó “Fecha/hora límite de recepción de recursos/ 10/01/2024 23:59” no obstante, si bien la Administración indicó que el plazo para interponer recursos vencía el pasado diez de enero de dos mil veinticuatro, dicho error no genera ningún derecho en favor del recurrente, siendo que es responsabilidad del interesado verificar los plazos conforme con el ordenamiento jurídico. Sobre el particular, mediante resolución No. R-DCA00615-2021 de las doce horas con veinticuatro minutos del tres de junio del dos mil veintiuno, este órgano contralor indicó: “De frente a lo anterior, resulta de aplicación lo dispuesto en el numeral artículo 129 de la Constitución Política, que establece: “Nadie puede alegar ignorancia de la ley, salvo en los casos que la misma autorice.” Así, el precepto constitucional es claro, de modo que cualquier indicación no acorde con lo establecido en el ordenamiento jurídico, no abre la posibilidad para impugnar en un plazo mayor al establecido normativamente. Dicho de otra manera, la indicación errónea de un plazo para apelar, no exime al recurrente del conocimiento y aplicación de las disposiciones del ordenamiento jurídico que resultan aplicables al caso y, por ende, dicha situación no habilita un plazo diferente para apelar”. De conformidad con lo anteriormente expuesto, el recurso de apelación se tiene presentado de manera extemporánea, lo que trae como consecuencia su rechazo de plano según lo señalado en el numeral 265 inciso) del Reglamento a la Ley General de Contratación Pública.” Esta es la resolución R-DCP-SICOP-00077-2024 y es de la Caja Costarricense del Seguro Social, la entidad más activa en compras públicas, la que compra de todo, hace proyectos muy exitosos, y emite acto nulos todos los días.

El empresario que perdió el chance de apelar no le puede reclamar a nadie, o por lo menos esa es la posición de la Contraloría ¿Entonces no debemos confiar de las fechas máximas que aparecen en el sistema para objeciones y apelaciones?

En este caso el sistema no falló, sino el funcionario público que alimentó el sistema con un dato incorrecto. Si vemos más allá de eso, es sistema es deficitario, pues la asignación de fechas debería estar automatizada. Claro está, los cierres antojadizos y dispares de entidades públicas en fin de año, semana santa o el santo patrón del barrio, son un reto por resolver, por ejemplo, porque no se trata solo de los días hábiles del calendario.

¿Falla el sistema? De momento no podemos aspirar a un sistema perfecto, y la realidad es que está lejos de serlo.

Otro caso: Una empresa es inhabilitada por una institución pública para contratar con todo el Estado, pues participó estando con una prohibición, hecho gravísimo. El registro de inhabilitados lo alimentan las instituciones, y la persona encargada de hacerlo inhabilita solo para un código presupuestario, por ende, la empresa sigue participando en otras actividades, y es adjudicada.

Pero esto tal vez sea poco con recto a este caso:

Una empresa “sube” su oferta. Minutos antes de la apertura, la entidad compradora cambia la fecha y hace ajustes. La empresa, antes de la nueva apertura, ajusta y cambia los archivos adjuntos a la oferta. Hasta aquí todo bien.

Los archivos nuevos tienen los mismos nombres de los anteriores. El sistema no reconoce el cambio, y mantiene los archivos viejos, cuyo precio no coincide y la oferta es descalificada.

Si la empresa pierde el chance, que es una figura desarrollada en otros países como Francia, tendrá pocas posibilidades de tener una indemnización, pues incluso la Sala Primera extrañaría un nexo causal entre lo sucedido y un daño concreto que indemnizar

Sobre la pérdida de chance, tema poco desarrollado en nuestro país lamentablemente, cabe remitir al artículo de Federico Torrealba Navas “LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD O CHANCE”

 https://escuelajudicialpj.poder-judicial.go.cr/Archivos/documentos/revs_juds/rev_jud_98/articulos/07_per.html

La posición que han tenido los tribunales genera impunidad ante un daño que los jueces han estimado no materializado o concreto, cuando en mi opinión sí lo es, porque se pierde la oportunidad de participar en un concurso que, de haberse ganado, pudo potencialmente generar muchas utilidades. Aunque el contra argumento es que se trata de una expectativa y bien el contrato pudo generar pérdidas, el empresario pierde la oportunidad de llegar al negocio, por una mala praxis o error del Estado, y nadie oferta al Estado para perder dinero, si ello sucede será un accidente o una práctica maliciosa.

Así que la depuración y mejora constante de SICOP debe ser una prioridad para el Ministerio de Hacienda, y mientras tanto, a los usuarios no nos que más que ser sumamente minuciosos, y no confiarnos de un sistema, sobre el que no tenemos control, y sobre cuyos errores, nadie da la cara.

Lo ciertos es que SICOP falla. Incluso si lo detecta a tiempo, y lo prueba, a lo sumo recibirá una escueta disculpa, desde una dirección de correo, sin nombres, caras, ni responsabilidad.

En estos de las compras públicas andar un paso adelante, no confiarse, ni dormir en los laureles.