ATRIBUCION DEL USO DE SEGUNDA VIVIENDA/RESIDENCIA/DOMICILIO EN UN PROCESO MATRIMONIAL (DIVORCIO/SEPARACIÓN/NULIDAD).

En situaciones de crisis matrimonial, ¿puede un juez disponer/decidir sobre el uso de los inmuebles distintos del domicilio familiar?.

De modo previo a dar respuesta a esta pregunta hemos de acudir a las fuentes que regulan y normalizan dicha materia. Tanto la ley sustantiva, como la ley adjetiva.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 91 del CC en defecto de acuerdo de los cónyuges la autoridad judicial determinará las medidas oportunas en relación con la vivienda familiar. Sin contener mención alguna a “segundas residencias” o “segundos domicilios”.

Artículo 91.

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, la autoridad judicial, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, el destino de los animales de compañía, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

 La ley procesal previene en su artículo 774.4 LEC que, en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial el uso de la vivienda familiar y objetos de uso ordinario de ésta corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden. Sin referencia a “segundas residencias” o “segundos domicilios”.

Artículo 96.

1. En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario de ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos aquellos alcancen la mayoría de edad. Si entre los hijos menores hubiera alguno en una situación de discapacidad que hiciera conveniente la continuación en el uso de la vivienda familiar después de su mayoría de edad, la autoridad judicial determinará el plazo de duración de ese derecho, en función de las circunstancias concurrentes.

 Lo mismo sucede con la ley adjetiva, el artículo 774.4 LEC determina que, en defecto de acuerdo de los cónyuges o de no aprobación del mismo, el tribunal determinará en propia sentencia las medidas en relación con la vivienda familiar. Nuevamente se omite cualquier alusión a las “segundas viviendas”.

Artículo 774. Medidas definitivas.

4. En defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, el tribunal determinará, en la propia sentencia, las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, la atribución, convivencia y necesidades de los animales de compañía, disolución del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna.

De una primera aproximación legislativa se advera que:

1.    No existe ninguna mención en la ley a la atribución del uso y disfrute de segundas viviendas, edificaciones o locales.

Ello lleva a preguntarse si, existiendo acuerdo entre las partes es posible que un juez pueda acordar sobre el uso de una segunda vivienda o domicilio, siendo la respuesta positiva. Siempre que se dé acuerdo entre las partes, a lo que habría que añadir, siempre que no se perjudique con ello los intereses más dignos de protección – interés superior de los hijos menores de edad.

¿Cuál es el Criterio del Tb. Supremo sobre la disposición de uso de las segundas viviendas?:

 Sin perjuicio del criterio de la jurisprudencia menor, el Alto Tribunal se anticipa que ha sentado doctrina al respecto siendo contrario a la atribución del uso de segundas viviendas/domicilios/residencias/locales en defecto de acuerdo de los cónyuges:

“De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo”.

De conformidad con lo manifestado por el Tribunal Supremo[1]se extrae que:

i.                El juez no puede en un proceso matrimonial contencioso/con oposición disponer sobre el uso de segundos domicilios.

ii.              El acuerdo entre los cónyuges se muestra sustancial para que dicha atribución pueda tener lugar.

La STS de 09/05/2012 Nº de Recurso: 1781/2010 unifica doctrina de las audiencias provinciales que hasta entonces admitían estos segundos usos con fundamentos diversos: necesidades habitaciones del otro cónyuge, despacho profesional …Dicha sentencia evidencia que:

i.      El articulo 91 CC solo permite al juez en defecto de acuerdo atribuir el uso de la vivienda familiar siguiendo los criterios del artículo 96 CC.

ii.    El artículo 774.4 LEC repite la misma regla.

iii.   Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Razonamiento de la referida sentencia:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados.

Conclusión de la doctrina indicada:

i.                El juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar.

ii.              En los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar.

Esta doctrina ha sido repetida por otras sentencias, entre ellas STS de fecha 3/03/2016 Nº de Recurso: 2581/2014, que se hace eco literal de la fundamentación y contenido de la sentencia anteriormente referida.

Criterio que ha sido mantenido en sentencias posteriores STS de fecha 06/10/2016 Nº de Recurso: 1986/2014 que dispone:

 «Por consiguiente, la sentencia recurrida, utilizando el criterio del interés de los hijos mayores, contradice la doctrina de esta sala y ha de ser casada, sin que ninguna influencia tenga el hecho de que existan otras viviendas al no ser posible fijar en procedimiento matrimonial el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, que es al que se refiere el artículo 96 del Código Civil ( sentencia 9 de mayo de 2012 )».

Sentencia ésta última citada por otras como la STS de fecha 27/11/2017 Nº de Recurso: 3580/2016.

¿Efectos y virtualidad de la doctrina sentada?:

La imposibilidad de atribución de segundas viviendas, domicilios o locales abre la vía a un eventual Recurso de Casación de aquellas sentencias dictadas en segunda instancia que así lo acuerden, por darse abierta oposición a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

La atribución del uso de segundas viviendas en procesos matrimoniales contenciosos con oposición de los cónyuges, anteriores a 2012, con medidas que se hayan mantenido en el tiempo, abre un eventual proceso de modificación de medidas por consolidación y fijación de la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto.

Sonia de Andrés. Abogada.

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[1] STS de 09/05/2012 Nº de Recurso: 1781/2010