CASO CELSA (IX): LA EJECUCIÓN DEL PLAN, LOS PODERES CONCEDIDOS AL EXPERTO Y CLÁUSULA DE IMPLEMENTACIÓN ALTERNATIVA

Y, para terminar con el análisis crítico del caso Celsa, consideramos que también se excede la sentencia al establecer las facultades que otorga a la persona designada conforme al art. 650.2 TRLC, “no solo para elevar a público los acuerdos adoptados en la junta (sic), sino también -y esto es lo trascendente- para acordar todos aquellos actos necesarios para la ejecución del plan-“ (F.J. 11.3, p. 132), considerando que se trata de “un apoderamiento amplio que se extiende a un haz de actuaciones en principio innominado y cuyo límite se contiene en el PDR” y que dicha norma viene a proporcionar “una acentuada elasticidad a la normativa societaria en ese crucial período de transición en el que los accionistas han perdido el control de la sociedad y los acreedores aún no han tomado los resortes del control societario” (p. 133).

Como ya apuntamos en la Píldora anterior, en nuestra opinión, la correcta interpretación del citado art. 650.2 TRLC limita el ámbito de actuación de la persona designada por el juez en relación exclusivamente con los acuerdos societarios no adoptados en la junta general, estableciendo que “tendrán las facultades precisas para llevar a cabo los actos necesarios para su ejecución”. Esa referencia a “su ejecución” -de los acuerdo societarios no adoptados- no puede abarcar -como se afirma en la sentencia- “todo aquellos actos necesarios para le ejecución del plan”, lo que -llevado al paroxismo- sería tanto como administrar y gestionar el Grupo Celsa durante los 5 años de vigencia del citado PdR. La ejecución a la que se refiere el precepto no es, ni puede ser, la del plan en su conjunto sino exclusivamente la de los acuerdos societarios no adoptados y que, como es sabido, concluye con su inscripción en el Registro Mercantil. Nada más (¡y nada menos!).

La vinculación de ese “apoderado” a la existencia en el PdR de medidas que requerían acuerdos societarios no adoptados y en relación con “su ejecución” y de las correspondientes modificaciones estatutarias, pensando en su inscripción -considerando título suficiente para ello el auto de homologación- dejan, a nuestro juicio, bastante claro el limitado ámbito de dicho apoderamiento, muy alejado, por tanto, de los poderes exorbitantes que el fallo de la sentencia otorga al Experto designado, en supuesto ejercicio de las funciones previstas en el citado art. 650.2 TRLC.

En consecuencia, consideramos que excede ampliamente de dichos límites legales que se otorgue a esa persona (que, en este caso, se concreta en el designado como Experto en la reestructuración, pero que podría ser cualquier otra propuesta por los solicitantes) facultades para cesar a los administradores y nombrar otros nuevos, acceder a las instalaciones de las sociedades deudoras, tener acceso a los sistemas informáticos, a las claves bancarias y certificados digitales, a la firma electrónica y a cualquier otra documentación empresarial o societaria que se considere necesaria “para tomar el control de los Deudores hasta la total ejecución del Plan de Reestructuración”, considerándolo no sólo legítimo, “sino manifiestamente congruente con la ejecución forzosa del PDR”  (F.J. 11.3, p. 135).

Es más, cabría preguntarse si, dado que no cabe duda de que la persona designada sí puede ejecutar la operación acordeón prevista en el PdR y solicitar su inscripción registral que se producirá en cuestión de días, ¿qué necesidad había de todo ello? ¿Acaso no podían los nuevos accionistas celebrar de inmediato una junta universal donde cesar a los administradores, nombrar a los nuevos y, a continuación, que éstos revoquen todos los poderes otorgados a ejecutivos y empleados, otorgando los que considerasen necesarios a las personas que estimen por conveniente? Y si no pueden, por ejemplo, porque la ejecución de dicha operación requiere de otras autorizaciones preceptivas previas (concentraciones empresariales, inversiones extranjeras, sectoriales como en el sector financiero respecto a la idoneidad de los accionistas significativos, etc.) -que, por ello, pueden o no concederse, en su caso; o concederse con limitaciones -, ¿qué sentido tiene anticipar una ejecución que pudiera ser ilegal por aplicación de otros sectores del ordenamiento jurídico?

Por ello, facultar, con base al citado art. 650.2 TRLC, a dicho apoderado para ser “observador” del órgano de administración existente de las sociedades Picos -cuyo alcance concreto igualmente se nos escapa, la verdad-, designar un nuevo órgano de administración “sujeto a  la condición de la inscripción de la Capitalización” (¿si ya se ha inscrito porque no los nombran los nuevos accionistas directamente en Junta universal?), suscribir nuevos contratos (Jumbo, Marco de Líneas de Préstamo, contrato entre acreedores, acuerdo de socios), otorgar nuevos paquetes de garantías, otorgar poderes, “acceder por sí mismo y tomar el control de los Deudores hasta la total implementación de las operaciones  cambio de control” y, finalmente, imponer a los accionistas, administradores y sociedades “una obligación de colaborar” con dicho apoderado en el desempeño de su facultades, incluso, apercibiéndoles de forma preventiva de que su incumplimiento de dicha obligación podría considerarse como un delito de desobediencia a la autoridad, nos parece un claro exceso que manifiesta carencia de base legal para ello y, posiblemente, de dudosa constitucionalidad por cuanto supone imponer ciertas limitaciones o restricciones de algunos derechos fundamentales, cuya habilitación legal hubiera exigido una Ley orgánica, como ya ocurriera en su momento cuando se introdujo en nuestro ordenamiento el nuevo proceso concursal (Ley Orgánica 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985).

Al parecer, según me dicen, no ha hecho finalmente falta que la entidad apoderada por la sentencia haga uso de dichas facultades o que haya tenido que recurrir al auxilio judicial (o la comisaría de policía a denunciar la comisión de eventuales delitos de desobediencia a la autoridad o de otra índole), porque los administradores y directivos de las empresas del Grupo Celsa están colaborando con diligencia en la ejecución del PdR. Pero, francamente, me hubiera gustado saber qué hubiera sucedido en caso contrario, pretendiendo imponer coactivamente el ejercicio de unas facultades y poderes derivados de una sentencia frente a personas que ni siquiera han sido partes del procedimiento y con una base legal más que dudosa, por no decir que claramente insuficiente para el amplio e incisivo contenido que le otorgó la citada sentencia.

Sólo espero y deseo que, a diferencia de todos aquellos aspectos que hemos destacado como elogiosos y dignos de admiración de la citada sentencia y que, por ello, pueden servir como valioso precedente de cara a la futura aplicación e interpretación de nuestro Derecho de reestructuraciones preconcursales, esta concreta interpretación del art. 650.2 TRLC no sea imitada o seguida por futuras resoluciones judiciales en planes de reestructuración no consensuales y caiga en un discreto olvido.

Una última reflexión para cerrar esta serie monográfica de Píldoras sobre el caso Celsa: la sentencia decide no homologar la denominada cláusula de “implementación alternativa” del PdR (cláusula 5.8), según la cual, si cualquier acreedor considerase que la reestructuración “no se puede llevar a cabo en los términos ahí previstos ante el posible perjuicio que podría ocasionar… lo pondrá en conocimiento del Experto, para que éste asista a los Acreedores Afectados en la búsqueda de un estructura de implementación alternativa”, la cual debería, en su caso, ser aprobada por la totalidad de los denominados “Acreedores Participantes Originales”.

Como bien dice la sentencia, “la homologación concedida ha de limitarse a su perímetro y literalidad sin que pueda extenderse a otras alternativas que no han sido objeto de valoración judicial y cuyo contenido, por supuesto, se desconoce. Ello entrañaría un grado de discrecionalidad notablemente exagerado y, en mi criterio, excedería manifiestamente del objeto del procedimiento” (F.J. 11.4, p. 138).

En efecto, admitir lo contrario sería tanto como institucionalizar un posible fraude a todo el marco de reestructuración preventiva -con sus delicados equilibrios y contrapesos para conciliar de manera justa todos los intereses en juego- si, al poco tiempo de homologarse un plan, pudiera ser alterado de forma sustancial por los propios acreedores al margen de cualquier control judicial. Una cosa es que, en su contenido, se puedan recoger algunas alternativas concretas a implementar en función de la propia elección de los acreedores afectados (por ejemplo, que puedan elegir entre una capitalización o una quita concreta), o que entren en juego ante determinadas circunstancias preestablecidas de forma clara y segura (como sucede en este mismo caso para el supuesto de que no se pudieran pagar los intereses remuneratorios que se vayan generando a partir de 2025, previendo su capitalización) y otra muy distinta, dejar en manos de los propios acreedores la alteración de todo el contenido del plan sin más límite que una vaga referencia a que deba “respetar los términos económicos y comerciales acordados…, los Terms Sheets… y el Step Plan”.

Lo adecuado en esas circunstancias -posible perjuicio para acreedores y deudores se u cumplimiento estricto- será la presentación de un nuevo plan de reestructuración para su homologación (trascurrido, al menos, un año ex arts. 609 y 664 TRLC), respetando todo el procedimiento y, por ello, verificando en su caso el cumplimiento de todas las salvaguardias legalmente establecidas para tutela de los diferentes intereses en juego (BIC, APR, no discriminación o trato menos favorable, no sacrificio desproporcionado, etc., etc.) y, hasta ese momento, el plan deberá ser cumplido en sus términos literales.

Sin embargo, esta decisión -acertada en el fondo, a nuestro juicio- plantea también una duda que no podemos dejar de plantear aquí: ¿es posible que se homologue parcialmente un PdR?

La respuesta más evidente, en principio, es que el juez debe limitarse a homologar o no el PdR que se le ha planteado, tal y como se le ha planteado, sin que le corresponda alterarlo o mutilarlo en su contenido. Si es conforme con el TRLC se deberá homologar en su integridad y, si no lo es, deberá estimar la oposición/impugnación con las consecuencias que se deriven de ello. Sin embargo, la solución adoptada en este punto concreto no parece ajustarse a esta disyuntiva ya que el PdR resulta homologado, pero no en su integridad, sino amputando una parte de su contenido (la denominada cláusula de implementación alternativa) que es algo, desde luego, no expresamente previsto en el art. 661 TRLC ¿Qué opináis vosotros?