Clausula de Gastos Hipotecarios.
A nivel general, se considera abusiva la cláusula de gastos formalizada en escritura hipotecaria en lo que respecta en primer lugar a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas para el préstamo hipotecario, inscripción necesaria para la constitución de la garantía real, pues tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicita una certificación y no en todo caso a los consumidores.
La cláusula relativa a los gastos hipotecarios no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los mismos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre los consumidores, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca (derecho de garantía accesorio del principal préstamo), no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).
En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, el propio Tribunal Supremo estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.
Ahora bien, que la hipoteca se constituya en favor del banco, no determina que el préstamo lo sea sólo también en su propio interés, siendo evidente y no discutido, que el préstamo en el que tiene interés el consumidor, no se habría concedido sin el accesorio que supone la garantía hipotecaria. Es por ello que el interés en el otorgamiento de la escritura pública e inscripción registral compete por igual a ambas partes en el negocio jurídico único e inescindible que supone el préstamo con garantía hipotecaria, por lo que no cabe atribuir todos los gastos al banco por considerar que sólo por el préstamo no haría falta ese otorgamiento de escritura pública e inscripción registral o por solicitar él el servicio y no el cliente quien por otra parte paga la factura.
Es el consumidor quién celebra el contrato de forma conjunta por su propio interés, siendo incluso generalmente considerado que la hipoteca es accesoria al préstamo principal. En cualquier caso lo que se considera es que el interés en su solicitud es por igual de ambas partes y por ello debe procederse a falta de un criterio legal sobre la exacta determinación de la cantidad que correspondería a cada una de las partes, a su distribución equitativa entre las mismas que han de abonar al 50% estos gastos, integrándose así la cláusula abusiva y nula parcialmente.Este es el actual criterio que hoy nos encontramos en las sentencias emitidas por nuestros tribunales.
El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088) sobre la nulidad parcial de los contratos, después de recordar que a diferencia de otros, como el italiano y el portugués que en los artículos 1419.1 y 292 de sus respectivos códigos civiles regulan de forma expresa la nulidad parcial de los contratos, señala que nuestro Ordenamiento positivo carece de norma expresa que, con carácter general, acoja el principio utile per inutile non vitiatur [lo válido no es viciado por lo inválido], se indica en el apartado 265 que la jurisprudencia ha afirmado la vigencia del favor negotiio en tutela de las iniciativas negociales de los particulares, en virtud del cual, en primer término, debe tratarse de mantener la eficacia del negocio en su integridad, sin reducirlo, y cuando ello no es posible, podar el negocio de las cláusulas ilícitas y mantener la eficacia del negocio reducido. ( SSTS 488/2010 de 16 julio (RJ 2010, 6555) RC 911/2006 ; 261/2011, de 20 de abril (RJ 2011, 3597) , RC 2175/2007 ; 301/2012, de 18 de mayo (RJ 2012, 6360) , RC 1153/2009 ; 616/2012, de 23 de octubre (RJ 2012, 10123) , RC 762/2009 )
Otro tanto sucede con los correspondientes gastos que se originan en esta escritura de préstamo hipotecario como los gastos de de gestoría, que deben abonarse al 50% por las partes por estar ambas interesadas en las gestiones que conlleva, conforme a lo expuesto anteriormente.
En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d).
Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. El art. 68 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados ( RCL 1995, 1816 ) , completa tal previsión con una adición:
" Artículo 68 Contribuyente.- Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario"
La Sala III del Tribunal Supremo ya venía así declarándolo previamente al Reglamento de desarrollo del impuesto. Así, entre otras, la Sentencia de 27 de marzo de 2006 que aborda un supuesto previo a la vigencia del Reglamento argumenta:
"dicho en otros términos, la doctrina contenida en la sentencia recurrida, en sus propios términos, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 20) del Texto Refundido del ITP y AJD ( artículo 68 del Reglamento ) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, "será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan" y que ese adquirente del bien o derecho solo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas (arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento), sino porque el "derecho" a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía."
En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca.
Buena prueba de que es así la constituye es que el Reglamento vigente de 29 de Mayo de 1995 que tiene un indudable valor interpretativo, en el párrafo 2º de su art. 68, cuando especifica que " cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario".
En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1981 , hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1995 , que, por cierto, ya se refiere a la constitución de, entre otros, derechos de hipoteca en garantía de un préstamo y no a la de préstamos garantizados con hipoteca" (Cfr SSTS 19 y 23 de noviembre de 2001 , 24 de junio de 2002 , 14 de mayo y 20 de octubre de 2004 y 20 de enero de 2006 , por citar sólo algunas de las más recientes).
En el sentido apuntado, las sentencias de los Tribunales del orden contencioso-administrativo son unánimes y señalan como sujeto obligado del tributo al prestatario. Cuestión distinta en la actual modificación normativa que además, no siempre es unánime en todas las Comunidades Autónomas.