COMPENSACION DE DIAS NO DISFRUTADOS DURANTE EL ESTADO DE ALARMA

 Con motivo de las prohibiciones de desplazamiento establecidas en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo  que regula el estado de alarma en nuestro país, y en concreto lo dispuesto en relación con la prohibición de desplazamiento en su art. 7, se están producido situaciones que alteran lo pactado por las partes en convenio judicial o establecidas en sentencia en relación con los regímenes de conveniencia de los hijos menores con sus progenitores

Por las Juntas de Jueces de Familia de nuestro país se han establecido distintas normas o criterios orientadores no siempre coincidentes, que provocan, a nuestro juicio, situaciones de inseguridad jurídica para regular esta excepcional y temporal situación que afecta a las relaciones familiares.

En un 70% aproximadamente de los regímenes de custodia compartida los periodos de convivencia establecidos se están respetando, sin embargo en los supuestos de custodia individual o exclusiva, cuando no existe acuerdo entre los progenitores,en los criterios judiciales comentados se han restringido por razones de protección de la salud en general los dias de visita o estancia con alguno de los progenitores. Asimismo en los supuestos de que uno de los progenitores ha resultado contagiado o se encuentra en cuarentena se ha suspendido cualquier relación presencial con el mismo. Igual ocurre en los casos de personas especialmente vulnerables como los abuelos, personas con riesgo de contraer la enfermedad etc.

Ante esta situación surge la duda acerca de si se podrá compensar en un futuro el tiempo no disfrutado por el progenitor que no ha tenido en compañía al menor, tanto por razones de equidad y sobre todo atendiendo al derecho fundamental del menor de criarse con ambos progenitores y en su caso con parientes y allegados.

 Algunos Jueces de Familia, como los de Málaga ya se han pronunciado, anunciando medidas de compensación para el progenitor que durante este periodo no esté con sus hijos menores. Recogiendo entre sus criterios o pautas de actuación, que una vez finalizado el estado de alarma «se deberá compensar el tiempo de convivencia no desarrollado por el progenitor que no ha tenido a los menores en la forma más beneficiosa para ellos». Y ojo porque en caso de que no se cumpla con esa medida de equilibrio necesario «se ponderará el abuso de derecho, la mala fe o las actitudes injustificadas», hasta el punto de constituir un motivo para el pago de las costas de esos procedimientos.

Igualmente, el acuerdo reconoce el derecho del progenitor ausente a tener contacto «telemático o telefónico» con sus hijos en los periodos en que tendría que haber convivido con ellos. Y advierte que el otro miembro de la pareja «no debe dificultar los mismos».

En caso de que entre los progenitores no se pueda llegar a aun acuerdo sobre este periodo de compensación y su desarrollo en el tiempo , surge la pregunta de ¿cómo se podrá hacer valer este derecho ante nuestros tribunales ?. A nuestro juicio, se pueden utilizar dos vías la del art 158 del Código Civil instando un procedimiento de jurisdicción voluntaria de medidas de protección del menor o interponiendo una demanda de ejecución forzosa en procedimientos de familia.

Quizás y atendiendo a las propuestas del Consejo del Poder Judicial en el Plan de choque de administración de Justicia, se propone una medida la nº 2.11 de la jurisdicción civil, consistente en el establecimiento de un incidente ordinario de ejecución rápido , proponiéndose la regulación del mismo en el art. 709 bis de la LEC en los siguientes términos :

“1.- En los supuestos en que el incumplimiento de la obligación personalísima de dar cumplimiento al régimen de visitas y custodias compartida haya tenido lugar por razones de fuerza mayor y se presente solicitud de cumplimiento o petición de compensación por los tiempos de visitas no disfrutados, solicitada dicha compensación por el progenitor no custodio, el tribunal acordará que se cite a las partes y al Fiscal si fuera procedente, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes. “

En cualquier caso, entendemos que es aconsejable el sentido ante estas situaciones emplear el sentido común, y tratar una vez superada la situación de riesgo para la salud, intentar conciliar posturas en beneficio del interés suprior del menor que debe imperar en la resolución de todo conflicto en el que se vea afectado.