DESGRAVACIÓN SALARIAL: UN VEREDICTO IGNORADO POR ABOGADOS LABORALISTAS - DEL PACTO DE DESALARIZACIÓN AL PACTO DE DESGRAVACIÓN DEL SALARIO.

Después de más de dos años de ser expedida la sentencia de unificación 25185 del 9 de diciembre de 2021, en la que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fijó su postura respecto a la aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, y a raíz del fallo 25714 del 30 de junio de 2022, emitido por el Magistrado Milton Chaves sobre la exoneración de parafiscales en contratos laborales con salario integral, cabe preguntarse si no es hora de que la UGPP actualice su guía “ABECÉ – Pago Correcto de empleadores”, con la finalidad de que no induzca en error al contribuyente a la hora de calcular los excedentes constitutivos de IBC superiores al 40% del total de la remuneración.

Lo anterior es así, si tenemos en cuenta que bajo las reglas que trajo el Consejo de Estado “pagos no salariales” por esencia como lo son las bonificaciones por mera liberalidad de forma ocasional, ni son objeto de pactos de exclusión salarial/desgravación ni tampoco pueden hacer parte del total de la remuneración, esto último es de vital importancia a efectos de determinar el IBC pues la antigua formulación  promovida por la UGPP, incluía estos pagos dentro del cálculo total (100%) de la remuneración, aumentando, por defecto, el límite del 40%, fijado por el legislador.

Y es que, con la expedición de esta sentencia de unificación el Consejo de Estado fijo una postura contraria a varias sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, ultimas que señalan que la desalarización, es un pacto, que no recae en los pagos retributivos del servicio sino sobre los que “podrían llegar a ser considerados salario”. El Consejo de Estado deja claro con su sentencia de unificación, que contrario a esta posición,  afirma que “El alcance de estas normas es que factores que son salario puedan excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social” así como la posibilidad de que “los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos factores salariales no integren el IBC de aportes al Sistema de Seguridad Social”. En consecuencia este convenio, que no desnaturaliza el salario, genera una suerte de exención (no exclusión) sobre conceptos que remuneran el servicio.

Así entonces para el calcular el total de la remuneración harán parte de este, no las bonificaciones ocasionales de mera liberalidad (donaciones efectuadas por el empleador cuya practica se ha visto restringida por las limitaciones interpretativas que ha sufrido el artículo 15 de la Ley 50 de 1990), sino las bonificaciones habituales, comisiones, horas extras, valor de trabajo suplementario, salario, incluidos factores salariales que las partes hayan pactado que no harán base de seguridad social, junto con los restantes conceptos que integran el artículo 127 del código sustantivo del trabajo. Esta variante también plantea la posibilidad de que los pagos pactados en especie, en cierta proporción, no sean ingresos base de cotización, y que en combinación con lo previsto en el parágrafo 1 del artículo 29-1 del ET, sea una opción a considerar por las empresas.

Los impactos de esta sentencia solo se materializarán en la medida en que empresas y trabajadores implementen plenamente esta tesis y defiendan su aplicabilidad a través de mecanismos de petición de extensión de jurisprudencia, extraordinario de casación o de unificación, tanto en sede administrativa como judicial, según corresponda. La flexibilización de la nómina en estos términos no solo está respaldada por esta sentencia de unificación, sino también por las sentencias C-521 de 1995 de la Corte Constitucional y 5481 del 12 de febrero de 1993 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que los magistrados recuperaron del olvido, recordando, de manera libertaria, la protección del principio de autonomía de la voluntad, plenamente operante en las relaciones laborales y compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, siempre que su aplicación no implique la vulneración de derechos mínimos de los trabajadores, regulados por ley.

Esta postura además se ve respaldada por el fallo del 30 de junio de 2022, que habla sobre el alcance que se debe tener sobre los elementos que componen el devengo a efectos de aplicar la exoneración de aportes parafiscales y salud, prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012, cuya limitante señala que tendrán derecho a ésta los empleadores, el personal en nómina que “devenguen, individualmente considerados hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (…)” entendiendo que para calcular dicho límite “solamente debe tener en cuenta los factores de naturaleza salarial”  y aclara frente a los contratos con salario integral “ (..)la parte prestacional no estaría comprendida” en el concepto de “devengo”.

No olvidemos por otra parte, la labor de reportar de forma coherente y congruente, la normativa que regula la nómina electrónica expedida en febrero de 2021, anterior a las sentencias referidas, la cual en ciertos conceptos une, sin distinción, los pagos desalarizados por pacto con los pagos por herramientas de trabajo, figuras que difieren completamente, al ser el primero una remuneración y el segundo un pago no remunerativo, ultimo no susceptible de ser incluido dentro del total de la remuneración percibida por un trabajador, en palabras del mismo Consejo de Estado “la limitante del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 solo se aplica para aquellos factores constitutivos de salario y no para aquellos factores que, por esencia o por naturaleza, no son constitutivos de salario, los cuales están excluidos de la base de aportes”.

También vale resaltar que, de forma indirecta, el pacto de desalarización/desgravación entendido en estos términos, permitiría, a las partes de una relación laboral, la exclusión de factores salariales a efectos de determinar prestaciones sociales, e indemnizaciones, alcance interpretativo que, por supuesto no es de competencia del Consejo de Estado, sino de la jurisdicción ordinaria, pues es en esta sede donde se discuten las mismas.

A pesar de estos antecedentes jurisprudenciales, persiste un descontento al comparar este fallo con los emitidos por la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, que aún debe familiarizarse con lo decidido por el Consejo de Estado. Es evidente que, si la jurisdicción ordinaria no adopta el precedente mencionado, se estaría frente a una vulneración directa del principio de seguridad jurídica, derecho de empresas y ciudadanos colombianos, especialmente considerando que la sentencia de unificación es una herramienta legislativa diseñada para unificar interpretaciones divergentes por razones de "importancia jurídica, trascendencia económica o social", entre otras. No sería sorprendente que eventualmente este tema llegue a la Corte Constitucional, quien tendría la tarea de reafirmar o negar lo establecido en la sentencia C-521 de 1995.