El famoso proceso de Debida Diligencia en Compliance
Por: David Beltrán Castañeda / Abogado en BBGS Abogados Colombia
En los últimos años, se ha vuelto cada vez más común escuchar acerca de los procesos de debida diligencia que suelen ejecutar las empresas antes de vincular a cualquier contraparte, ya sea porque es un control de los programas o sistemas de cumplimiento que han adoptado, tales como: el Programa de Transparencia y Ética Empresarial – PTEE y/o el SAGRILAFT[1] o simplemente como buena práctica corporativa para proteger a la compañía. Al respecto, es importante entender en qué consiste el proceso de debida diligencia, determinar sus principales características y conocer sobre la importancia de este proceso.
El proceso de debida diligencia es una medida preventiva que hace parte de las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)[2], las cuales surgen en 1990 como una iniciativa para combatir los usos indebidos de los sistemas financieros por personas naturales para fines ilegales como el lavado de dinero. Desde entonces se han realizado actualizaciones constantes y hoy en día son reconocidas como el estándar internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo.
En estas recomendaciones se hace referencia al proceso de debida diligencia del cliente dirigido para instituciones financieras, el cual debe realizarse cuando: (i) se establezcan relaciones comerciales, (ii) se realicen transacciones ocasionales por encima de cierto umbral, (iii) exista una sospecha de lavado de activos o financiamiento del terrorismo o (iv) existan dudas sobre la veracidad o idoneidad de los datos de identificación obtenidos del cliente. Ante estas situaciones las medidas de debida diligencia son las siguientes: (i) identificar y verificar la identidad del cliente utilizando documentos, datos o información confiable, (ii) identificar al beneficiario final e identificar su identidad, (iii) entender y obtener información sobre el propósito de la relación comercial y (iv) realizar un seguimiento a la relación comercial y examinar las transacciones ejecutadas para asegurar que sean consistentes con la actividad comercial y el perfil de riesgo del cliente. No obstante, en las recomendaciones se aclara que cada país podrá determinar obligaciones específicas de debida diligencia y así mismo determinar como hace coercitivas dichas medidas. Este proceso de debida diligencia está en principio dirigido para instituciones financieras, pero también se incluye como medida preventiva para los siguientes sectores económicos: casinos, agentes inmobiliarios, comerciantes de metales preciosos y servicios jurídicos y contables.
Una vez enunciados los antecedentes del proceso de debida diligencia como estándar internacional, es importante aterrizar este concepto a la legislación colombiana y determinar cómo ha sido su desarrollo, particularmente respecto de las sociedades comerciales del sector real de la economía. El proceso de debida diligencia ha tomado fuerza en los últimos años con la llegada de la obligación establecida por la Superintendencia de Sociedades de implementar PTEE y/o SAGRILAFT para las sociedades comerciales que cumplan con ciertos umbrales de activos o ingresos. En lo que respecta el SAGRILAFT el proceso de debida diligencia corresponde al proceso mediante el cual la empresa adopta medidas para el conocimiento de la contraparte, de su negocio, operaciones, productos y el volumen de sus transacciones, es decir que se alinea con el proceso establecido por GAFI, mientras que en el PTEE, el proceso de debida diligencia se refiere al proceso de revisión y evaluación constante que debe realizar la empresa de acuerdo a los riesgos de corrupción y/o de soborno transnacional a los que se encuentre expuesta. A pesar de que la circular del PTEE establezca una definición diferente del proceso de debida diligencia, ampliando este concepto a cualquier proceso de revisión y evaluación que proteja a la empresa de riesgos de corrupción y/o soborno transnacional, lo cierto es que para el objeto de este programa también será indispensable realizar una revisión e identificación plena de las contrapartes de la compañía, pues se trata de una medida preventiva para evitar potenciales riesgos para esta.
De acuerdo con lo establecido anteriormente, el proceso de debida diligencia es una herramienta que le permite a la empresa tener mayores elementos de juicio y conocimiento de una contraparte para con base en ello poder determinar si es viable iniciar una relación jurídica o si por el contrario existe una circunstancia por la cual la empresa decide abstenerse de iniciar o continuar con dicha relación. Ahora bien, ¿cuáles son esas circunstancias que puedan afectar el inicio o la continuidad de una relación jurídica? Lo cierto es que no existe un catálogo de situaciones, sino que es necesario realizar
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[1] SAGRILAFT - Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de la Proliferación de Armas de Destrucción Masiva.
[2] Las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), son estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.