EL TRIBUNAL SUPREMO SE PRONUNCIA SOBRE LA NO APLICACIÓN DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD A UNA RESIDENCIA DE MAYORES

Me parece oportuno citar y compartir la Sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, Sección 1, de fecha 11 de marzo de 2020, recurso número 3296/2017 que trae causa del recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª dimanante del juicio ordinario número 2195/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella.

El debate se centró en si procedía o no la aplicación a la Residencia de Mayores apelada lo que se denomina como “pérdida de oportunidad” en la responsabilidad civil profesional, por los hechos acaecidos el día 6 de julio de 2007 al producirse el fallecimiento de Dª Elsa sobre las 16 horas, por infarto agudo de miocardio, cuando se encontraba en el jardín del centro siendo localizada a las 17 horas por el personal de la residencia y examinada por el médico que acreditó su fallecimiento. Entre las 14 y 15 horas, había sido vista por última vez por el personal de la residencia.

Dª Elsa era una señora de 77 años de edad que al realizar los trámites de ingreso en la residencia manifestó tener unas patologías previas como la ceguera del ojo izquierdo y deterioro de agudeza visual del ojo derecho al 1/10 sin corrección, además de sufrir de migrañas, hernia de hiato y síndrome ansioso.

La parte recurrente, impugnó la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que desestimó la demanda al negar la aplicación de la pérdida de oportunidad al entender que no se había acreditado la falta de nexo causal entre la situación de encontrarse esta señora sola en el jardín pese a las patologías referidas y el resultado de la muerte que se estimó producido por causas naturales sin que pudiera afirmarse como hacía la actora, que si la Sra. Elsa hubiera estado acompañada al sobrevenirle el infarto se le hubiera podido facilitar una asistencia que evitase su muerte.

Las normas sustantivas que se estimaron infringidas fueron los artículos 1.104 y 1101 del Código Civil y los artículos 26 y 28.2 de la Ley 26/1984 de 19 de julio de, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aplicables a la fecha del siniestro (hoy artículo 147 y 148 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y lo que se defendía era una responsabilidad civil cuasi- objetiva basada en el riesgo y menos culpabilística-subjetivista que requiere ésta última, una probanza clara y directa de un nexo de causalidad en la actuación u omisión del agente y la producción del daño.

Argumento que no acepta el Tribunal Supremo en tanto que declara que “si algo caracteriza a la jurisprudencia de este tribunal en los últimos tiempos es el indiscutible retorno, por elementales exigencias de lo normado en los artículos 1.902 y 1.101 del Código Civil, a la constatación de la culpa como fundamento de la responsabilidad civil tanto contractual como extracontractual”.

Y en este sentido, resulta esencial tener en cuenta los postulados sobre los que se asienta la jurisprudencia de este TS, a saber:

“1.- La responsabilidad subjetiva, por culpa sólo se excepciona por ley.

2.- El carácter anormalmente peligroso de una actividad puede justificar la inversión de la carga de la prueba y, por lo tanto, la necesidad de acreditar la falta de culpa.

3.- Para el resto de actividades, en aplicación del artículo 217 LECV, es al perjudicado que reclame a quien compete la carga de la demostración de la culpa del demandado (la negrita es mía).

Es decir, la jurisprudencia descarta las soluciones objetivistas para supuestos no previstos expresamente en la ley, que erijan el riesgo como fundamento de la responsabilidad y que generalicen la inversión de la carga de la prueba. La refutación de tales criterios la encontramos en la STS 2010/2010, de 5 de abril, cuya doctrina se reproduce en las más recientes SSTS 299/2018, de 24 de mayo y 678/2019, de 17 de diciembre entre otras”.

En este contexto, quiero destacar la especial relevancia que parecen tener los siguientes datos:

1.- El contrato de admisión en el centro y documentación médica aportada por Dª. Elsa. Así pues, se intentó vincular -sin resultado- la responsabilidad del centro en función de las patologías previas y preexistentes de la persona comunicadas al realizar el ingreso y la labor de vigilancia que debía proporcional a la residente.

2.-La gestión de una residencia de la tercera edad no constituye una actividad anormalmente peligrosa.

 Lo anterior- se dice- no significa el cumplimiento de los deberes de diligencia y cuidado que exige la prestación de tales servicios. Ahora bien, dentro de ellos no nace la exorbitante obligación de observar a los residentes, sin solución de continuidad, las 24 horas del día, cuando no se encuentran en una situación de peligro, que exija el correspondiente control o vigilancia o la adopción de especiales medidas de cuidado. Es decir, la obligación de guarda y asistencia de las personas internas del centro, debe cumplirse teniendo en cuenta las circunstancias personales de cada una de ellas (STS 168/2006, de 23 de febrero).

En el caso presente, se estima que si bien no existió un control visual durante un periodo de tiempo entre una o dos horas, ahora bien por dicha circunstancia no puede imputarse jurídicamente la muerte natural de la madre de la recurrente al centro de mayores, pues igualmente podría haberse desencadenado su fallecimiento hallándose sola en su habitación en tanto que tampoco las patologías que sufría previamente podían hacer pensar en el riesgo de un fallo cardiaco tributario de una asistencia continua y constante.

3.- La atención dispensada en la residencia a Dª. Elsa no era la propia de un centro hospitalario.

Es decir, no se le internó para el tratamiento de un proceso patológico que requiriese asistencia médica y en la se hubiere producido un déficit funcional u organizativo, generador de un daño en el patrimonio biológico del paciente.

Y en base a estos argumentos resumidos por quien suscribe pero sobre los que podéis profundizar con la lectura recomendable de la sentencia, se alcanza la conclusión de que “no basta simplemente con que se haya producido un resultado lesivo, sino que es preciso la constatación de una relación de causalidad entre la prestación realizada y el daño, y que no se hayan dispensado los servicios sanitarios con los niveles exigibles de eficacia y seguridad, en condiciones objetivas de determinación, que supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en las debidas condiciones en el consumidor y usuario”.

 En estas circunstancias, la pregunta que ahora me hago es en qué grado afectará esta sentencia a las posibles demandas que ahora se interpongan con ocasión de los numerosos fallecimientos producidos en las residencias de ancianos durante el estado de alarma sanitaria.

Está claro que deberá realizarse una análisis exhaustivo tanto de las circunstancias concurrentes en cada caso particular que irá desde conocer el estado de salud del paciente al entrar y qué informes médicos se aportaron, etc., hasta comprobar los servicios realmente contratados y en qué condiciones, y por supuesto disponer de una prueba médica rigurosa que dictamine la causa de la muerte de la persona, algo que en muchos de estos casos será imposible de obtener pues a estas personas no se les ha podido realizar ninguna autopsia y como causa de la muerte, tampoco aparecerá el COVID-19.

Silvia Lores

Abogada