Food for thought -TSJM 36/2023
ANTONIO SANCHEZ-PEDREÑO - CHARTERED ARBITRATOR
Los anglosajones utilizan la expresión food for thought para referirse a argumentos o cuestiones que merecen ser consideradas con cierto detenimiento. La sentencia 36/2023 TSJM, que considera un caso un tanto llamativo por sus circunstancias inesperadas, recoge una disparidad de criterios en el seno del tribunal sobre una cuestión que me parece de interés.
La sentencia del STJM referida, de fecha 17 de octubre de 2023, contempla una disputa entre dos compañías relativa a un contrato de arrendamiento de aeronave con una clausula de arbitraje standard. Dicha cláusula dice que las partes: "se someten al Arbitraje de Derecho de conformidad con lo que la Ley de arbitraje dispone en el ordenamiento vigente y como Ley aplicable la establecida por el derecho español".
La parte demandante presenta ante el TSJM una demanda en la que solicita a dicho tribunal que (el destacado es del autor):
“previos los trámites correspondientes, dicte laudo arbitral condenando al demandado al pago de cincuenta y un mil euros (51.000,00€), más los intereses correspondientes, así como al pago de las costas que se generen en el presente procedimiento".
La parte demandada, por su lado, contesta a dicha demanda, presentando escrito de contestación solicitando la desestimación de la demanda con costas, y a su vez presenta reconvención pidiendo:
"previos los trámites correspondientes, de traslado a la actora reconvenida para contestar dicha reconvención, para que en su día se dicte sentencia por la que se estime la presente reconvención y se condene al demandante reconvenido con la cantidad de 175.080 euros, con expresa condena en costas a la parte contraria."
Ninguna de las partes consideró necesaria la celebración de una vista, quedando la cuestión para la deliberación del tribunal.
Curioso ¿verdad? ¿Han solicitado las partes designación de árbitro? ¿Se puede inferir/deducir/suplir dicha solicitud?¿Han renunciado a la sumisión a arbitraje?
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El Tribunal rechazó por mayoría las pretensiones de ambas partes, señalando en resumen que (1) la pretensión de ambas partes no puede tener acogida en el presente procedimiento y competencia de este tribunal dado que en modo alguno esta Sala se constituye en Corte Arbitral y (2) que en todo caso, la desestimación de la demanda va a venir determinada por no haber acreditado que ha sido imposible la designación del arbitro por el procedimiento acordado por las partes. Resalta la sentencia que hay reiterada jurisprudencia del TSJM manteniendo que "...la buena fe demanda que las partes que libremente convienen en el arbitraje intenten su materialización y el correspondiente nombramiento de árbitro o árbitros antes de acudir a los Tribunales manifestando interés - que también es requisito de la acción - en resolver un conflicto sobre dicha designación.”
La sentencia recoge diversas sentencias del TSJM (2 de abril y 27 de septiembre de 2019 y 12 de junio de 2018).
Pero lo interesante, y aquí viene el food for thought que quiero presentar hoy, es que el tercer magistrado emite un voto particular discrepando con esta decisión especialmente (y con amplia extensión) con el argumento (2), el requisito de haber intentado la designación de arbitro con la otra parte de manera previa a la presentación de la demanda. Entre otros argumentos, señala que el art. 15.3 LArb reconoce la facultad de las partes, a falta de previsión expresa pactada, de acudir a solicitar designación de árbitros a los tribunales, sin mas obstáculos procesales. Remacha que el art. 15.5 LArb señala que la única causa que permite rechazar la petición formulada es cuando se aprecie de los documentos aportados, que no resulta la existencia de un convenio arbitral (añadiendo: y no otra imaginada o establecida por precedentes de interpretación).
A lo anterior, el magistrado discrepante señala que no hay un criterio generalmente aceptado en España sobre este punto, destacando sentencias del TSJCL (14.04.2023), TSJCat (28.09.2022) TSJCan (4.08.2022) y TSJAnd (4.10.2021) en sentido contrario.
¿Requisito necesario o innecesario, pues? Si las partes han previsto un procedimiento específico para intentar acordar el árbitro, parece razonable admitir que debe intentar cumplirse con lo pactado. ¿Pero si no se prevé nada, como es el caso en particular que se presenta?
Por el momento esta cuestión puede depender de la sede del arbitraje. Desde luego si el arbitraje es madrileño, hará bien la potencial demandante en intentar acordar el árbitro para evitar posibles retrasos en el procedimiento de nombramiento bajo el art. 15 LArb si no hay éxito en sus intentos.
Este humilde autor tiende a compartir la decisión alcanzada por la mayoría en la sentencia. Pero no puede menos de entender la reflexión del magistrado discrepante sobre la exigencia pre procesal de intentar acordar el arbitro con la otra parte. Adicionalmente a lo argüido, la inexistencia de plazos legales fijados para cumplir con el requisito de intentar acordar el árbitro, la inexistencia de una obligación de justificar el rechazo a propuestas de potenciales árbitros o incluso de métodos para elegirlo, y, en muchos casos, la comprensible voluntad de no querer alcanzar ningún tipo de acuerdo con la otra parte por el motivo que fuere (desconfianza, odio, desconocimiento, deseo de no dilatar la reclamación o cualquier otro motivo lícito) son cuestiones a tomar en cuenta. Que además de todos los argumentos mencionados, existan criterios judiciales dispares en nuestro territorio nacional, convierten esta cuestión, aunque tenga un carácter inicialmente secundario, en FOOD FOR THOUGHT.
Source:theidioms.com