LA PROPUESTA DE DIRECTIVA EUROPEA EN MATERIA DE INSOLVENCIA V: LIQUIDACIÓN SIMPLIFICADA DE MICROEMPRESAS INSOLVENTES II

Comenzamos esta segunda Píldora dedicada al procedimiento de liquidación de microempresas, analizando los efectos de su declaración por la autoridad competente.

Por lo que se refiere al deudor, como ya adelantamos en la Píldora anterior, al no haber por regla general administrador concursal, se parte del no desapoderamiento del mismo –“Debtor in Possesion” o DIP- (art. 43.1: “mantengan el control de sus activos y de la gestión diaria de la empresa“), que podrá ser excepcionalmente revocado si, caso por caso, las circunstancias lo aconsejan (art. 43.3). Es más, aunque se nombre un administrador concursal, no necesariamente debe conllevar el desapoderamiento del deudor (art. 43.2 establece que se “especifique en la decisión sobre el nombramiento si los derechos y obligaciones de gestión y enajenación de los activos del deudor se transfieren al administrador concursal”).

Si se produce dicho desapoderamiento, tampoco conllevará ello necesariamente el nombramiento de un administrador concursal, sino que es posible que se opte por:

“a) que toda decisión del deudor a tal efecto esté sujeta a la aprobación de la autoridad competente, o

b) que la autoridad competente confíe a un acreedor el derecho a gestionar y enajenar los activos del deudor” (art. 43.4).

Yo no sé a qué genio se le ha ocurrido tan brillante solución pero, desde luego, debe ser a uno que no ha pisado nunca un juzgado (la primera opción es tanto como enterrar el procedimiento y cerrar la empresa, si sigue en funcionamiento) o que no entiende qué es una microempresa y cuales suelen ser sus acreedores ¿Quién va a querer asumir ese rol y para qué, dejando su propia actividad, por velar por un crédito de escasa cuantía, para gestionar una empresa que no conoce?

El inicio del procedimiento tendrá como efecto la suspensión de las ejecuciones (art. 44.1) -aunque permite excepciones, “en circunstancias bien definidas” (Considerando 41)- lo que debería implicará una necesaria reforma en España para eliminar el privilegio del crédito público, si bien se podrá excepcionar algún supuesto concreto a petición del deudor o de un acreedor cuando:

“a) que no sea probable que las ejecuciones pongan en peligro las expectativas legítimas de la generalidad de acreedores, y

b) que la suspensión fuera a perjudicar injustamente al acreedor de dicho crédito” (art. 44.2).

Se establece que el deudor debe “facilitar información exacta, fiable y completa sobre su situación financiera y de sus negocios” (Considerando 40), tanto al inicio como durante todo el procedimiento. El problema es que no hay forma de verificar dicha exactitud y complitud, lo que puede generar serios problemas de indefensión cuando el deudor no cumpla con dicho deber de forma diligente y adecuada.

Se regula también la publicidad de la apertura del procedimiento tanto a través del Registro de insolvencias (art. 45.1), como a través de comunicación individualizada de la autoridad competente al deudor y a los acreedores conocidos (y -habría que añadir- de los que se conozca su domicilio o se tenga una dirección electrónica), comunicando la lista de acreedores y dándola por buena si no manifiestan nada en contrario. La pregunta es obvia: ¿Qué sucede si el deudor omite, deliberadamente o no, incluir a algunos acreedores en la lista que, por tanto, no se enteran ni comunican sus créditos -no parece razonable cargar a los microacreedores de las microempresas con el deber de consulta diaria del Registro de insolvencias, no? Pues que el procedimiento nacerá y se desarrollará viciado.

Claro que esto es coherente con presumir que la lista de acreedores presentada por el deudor es correcta a menos que alguien se oponga (art. 46.1 y 3). Pero eso es mucho presumir, a mi juicio. Además, se establece que las comunicaciones, oposiciones o impugnaciones y reservas -que deberán presentarse dentro de los 30 días del inicio del procedimiento o de la comunicación individualizada, en su caso (art. 46.2)- no deben demorar o complicar el desarrollo del procedimiento, de forma que se permitirá su continuación respecto de los créditos no impugnados (art. 46.5), debiéndose resolver las impugnaciones, comunicaciones o reservas “sin demora” por el administrador concursal o la autoridad competente (art. 46.4). El peligro, como es evidente, está en el justo equilibrio entre celeridad y seguridad jurídica: no puede ser que aquella se consiga a costa de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores.

Respecto de las acciones de reintegración (revocatorias en la terminología de la Propuesta) “se dejarán a la discreción de los acreedores o, en su caso, del administrador concursal” (art. 47.1), sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal de deudor por ocultación o falsedad respecto de sus activos y pasivos (art. 47.2). Si la relevancia de los créditos sometidos a revocación fuera relevante o su duración lo aconsejan, el procedimiento especial podrá transformarse en procedimiento de insolvencia estándar (art. 47.3).

Parece que se busca desincentivar su ejercicio ya que, casi siempre, impedirá que el procedimiento simplificado cumpla su finalidad y, por otro lado, no se explica como podrán ejercer esa discrecionalidad “los acreedores” que, por definición, no se conocen entre sí, ni tienen datos de contacto ni parece que se conforme un órgano, comité o asamblea dentro del procedimiento. Es decir, otra vez se prima la rapidez a la justicia o tutela judicial de todos los intereses en juego (en este caso, a costa de la maximización del valor de recuperación). Y, de nuevo, ello se produce por prescindir de la figura del administrador concursal.

También se establecen normas sobre la determinación de la masa activa y, en particular, se establece que “cuando el deudor sea un empresario, la autoridad competente o, en su caso, el administrador concursal, especifiquen qué activos están excluidos de la masa del concurso y pueden, por tanto, ser retenidos por el deudor” (art. 48.3). Como no habrá normalmente administrador concursal, se hace recaer la competencia en el juzgado (autoridad competente) que, sin embargo, carecerá de medios e información para poder cumplir diligentemente con dicha función.

Una vez determinadas ambas masas (activa y pasiva), la autoridad competente decidirá si

“a) proceda a la realización de los activos y la distribución de los ingresos; o

b) adopte una decisión sobre la conclusión del procedimiento de liquidación simplificado sin ninguna realización de los activos” (art. 49.1), cuando no haya activos en la masa del concurso, o sean de un valor tan bajo que no justificaría los costes o el tiempo de su venta ni de la distribución de los ingresos; o, finalmente, que el valor aparente de los activos con cargas sea inferior al importe adeudado al acreedor o acreedores garantizados y la autoridad competente considere justificado permitir que dichos acreedores se hagan cargo de los activos (art. 49.2), es decir, los supuestos que en España ya consideramos como “concursos sin masa”.

Cuando se opte por la liquidación de la masa, el medio preferente será la subasta pública electrónica, puesto que “sólo podrán seleccionarse medios distintos de la venta de los activos del deudor mediante subasta pública electrónica si su utilización se considera más adecuada a la luz de la naturaleza de los activos o de las circunstancias del procedimiento” (art. 49.3).

En efecto, se deberán implementar en cada Estado miembro una o varias plataformas de subastas electrónicas para vender los activos de las microempresas e, incluso, para que puedan recibirse ofertas por las empresas en su conjunto (art. 50.1 y 2). Estas plataformas pueden estar abiertas también a su utilización en otros procedimientos de insolvencia (art. 50.3), debiendo ser accesibles a cualquier persona con domicilio o lugar de registro en dicho Estado miembro (art. 50.4) y, además, deberán estar interconectadas a nivel europeo “a través del Portal Europeo de e-Justicia, que actuará como punto central de acceso electrónico al sistema” (art. 51.1), todo lo cual se desarrollará por la Comisión mediante actos de ejecución que establecerán “las especificaciones y procedimientos técnicos necesarios para ofrecer la interconexión de los sistemas nacionales de subasta electrónica de los Estados miembros” (art. 51.2), incorporando toda la información en todas las lenguas oficiales de la UE y guiando a los usuarios hacia las respectivas plataformas nacionales para que puedan participar en las correspondientes subastas electrónicas.

“La creación, el mantenimiento y el desarrollo futuro del sistema de interconexión de los sistemas de subasta electrónica… se financiarán con cargo al presupuesto general de la Unión” (art. 52.1) y, por su parte, “Cada Estado miembro se hará cargo de los costes de creación y adaptación de sus sistemas nacionales de subasta electrónica para hacerlos interoperativos con el Portal Europeo de e-Justicia” (art. 52.2).

Como garantía de objetividad y máxima eficiencia, se establece que “la Comisión, de conformidad con su «enfoque del pilar dual», debe presentar el resultado del análisis de las soluciones existentes ya facilitadas por ella con potencial para su reutilización o debe llevar a cabo un análisis de mercado de posibles soluciones comerciales ya disponibles para su uso como tales o con escasas adaptaciones” (Considerando 47).

Cada subasta se deberá anunciar “con la debida antelación en la plataforma de subastas electrónicas” (art. 54.1), así como comunicar “través de notificaciones individuales a todos los acreedores conocidos sobre el objeto, la hora y la fecha de la subasta electrónica, así como sobre los requisitos para participar en ella” (art. 54.2), velando porque “por que cualquier persona interesada, incluidos los accionistas o administradores existentes del deudor, pueda participar en la subasta electrónica y pujar en ella” (art. 54.3). De nuevo, todo descansa en la veracidad de la información aportada por el microempresario, lo que deja desasistidos a los acreedores que no se conozcan. Igualmente, tampoco aclara la Propuesta cómo se garantiza esa posible participación de los accionistas si no se exige que se aporte el listado correspondiente con las direcciones de correo electrónico de los mismos.

Finalmente, se establece que “si existen ofertas tanto para la adquisición de la empresa del deudor como empresa en funcionamiento como para los activos individuales de la masa del concurso, los acreedores decidirán cuál de las alternativas prefieren” (art. 54.4), sin que se nos explique cómo y de qué manera podrán los acreedores tomar dicha decisión ni qué criterios deben respetar (¿puede aceptar una oferta de menor precio? ¿puede votar el acreedor que he hecho alguna puja? ¿debe respetarse la regla de BIC?).

Por último, tras “la distribución de los ingresos de la venta de la empresa o los activos del deudor” -que, al parecer, deberá realizar el propio deudor ¿o la plataforma?- la autoridad competente deberá adoptar la decisión sobre la conclusión del procedimiento de liquidación simplificado “a más tardar dos semanas después de que se haya completado la distribución de los ingresos” (art. 55.1), aunque no se especifica cómo puede saber dicha autoridad que se han completado los pagos, qué sucede si no se pueden realizar los pagos porque el acreedor no facilita una cuenta corriente o no se le localiza, ni qué sucede si no se cumpliera dicho plazo.

Dicha resolución sobre la conclusión del procedimiento deberá incluir “una especificación del período que conduce a la exoneración del empresario deudor o de aquellos fundadores, propietarios o miembros de microempresas deudoras de responsabilidad ilimitada que sean personalmente responsables de las deudas del deudor” (art. 55.2), para que “sean plenamente exonerados de sus deudas de conformidad con el título III de la Directiva (UE) 2019/1023” (art. 56), añadiéndose que los procedimientos de ejecución de avales personales otorgados por los socios, administradores, familiares, etc., vinculados a la microempresa “se coordine o combine con el procedimiento de liquidación simplificado” (art. 57) para de esa forma permitir también el acceso a la exoneración de pasivo de estas personas.

En conclusión, un procedimiento bien intencionado pero que descansa, por un lado, en una fe entusiasta en su fácil tramitación telemática en unas infraestructuras informáticas interconectadas que no existen ni, por tanto, hay garantía de que cumplan con su funciones y, por otro lado, también en la diligencia y bonhomía de los microempresarios, sobre cuya información y actuación se hace pivotar todo el desarrollo del procedimiento sin supervisión alguna y sin tutela de los intereses de los acreedores a menos que la paguen de su bolsillo solicitando el nombramiento de un administrador concursal.

Como ha dicho con acierto la EIP (o AEI por sus siglas en español), es decir, la asociación que agrupa a las organizaciones nacionales europeas de administradores concursales y expertos en insolvencia de 12 Estados miembros, creada en mayo de 2016 y a la que pertenecen las españolas ASPAC y APACSA, se trata de un procedimiento "muy cuestionable en su practicidad", que hace recaer gran parte de las funciones que desempeñan los administradores concursales en los órganos jurisdiccionales competentes, que no cuenta con "suficientes recursos y personal cualificado necesarios para manejar" todo ese ingente trabajo, de forma que los tribunales "no tienen "oportunidad de verificar la información proporcionada por el deudor y el procedimiento sería una invitación a prescindir de una contabilidad adecuada y ocultar bienes y derechos de valor y reclamaciones relacionados con la insolvencia", resaltando igualmente las dificultades que implicará para los trabajadores y sus derechos (acceso al Fogasa), como, de hecho, ya se está comprobando en España en los escasos meses de malfuncionamiento del libro Tercero.

En mi opinión, es una temeridad y una insensatez imponer a los 27 Estados miembros la implementación de un procedimiento de estas características sin que haya la menor evidencia empírica de que se haya puesto en práctica en algún lugar del mundo y que haya funcionado como se espera. Desde luego, el precedente español, al menos hasta ahora, es todo menos alentador de una iniciativa como ésta y, menos todavía si se tiene en cuenta el mayor ámbito de aplicación que pretende la Directiva, afectando al 90% de los procedimientos de insolvencia que se declaren dentro de la Unión Europea.