Los no signatarios en el Arbitraje Comercial en Panamá bajo la figura del alter ego o levantamiento del velo corporativo

I. Introducción.

En una investigación anterior, de manera muy genérica mencioné la posibilidad de que, por lo menos cuatro de las siete teorías más relevantes en el llamamiento de no signatarios de un acuerdo arbitral podrían aplicarse en Panamá, ya sea porque se establece directamente en la Ley 131 de 31 de diciembre de 2013 o por interpretaciones de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República de Panamá.

Sobre el particular, de manera expresa hice referencia a que si bien, “la doctrina internacional ha esbozado alrededor de siete teorías distintas en la posibilidad de llamamiento de terceros no signatarios, como lo son: (i) la aceptación tácita; (ii) el alter ego o levantamiento del velo corporativo; (iii) grupo de sociedades; (iv) doctrina de los actos propios o estoppel; (v) tercero por referencia o beneficiario; (vi) grupo de contratos o cadenas de contratos; (vii) y, el litisconsorcio, hemos podido apreciar que por ley, así como por fallos de la Corte Suprema de Justicia, operan en Panamá por lo menos cuatro (4) de estos supuestos jurídicos”[1].

Estos supuestos jurídicos a los que hice referencia con anterioridad son: “La aceptación tácita (artículo 17 de la Ley 131 de 2013, párrafo tercero); tercero por referencia o beneficiario (Fallo de 27 de mayo de 2015); grupo o cadenas de contratos (Fallo de 27 de mayo de 2015 y también se puede inferir del artículo 17 de la Ley 131 de 2013, último párrafo); y el litisconsorcio (Fallo de 9 de junio de 2011)”.

No obstante, somos de opinión que un Tribunal Arbitral pueda llamar a no signatarios bajo algunas otras figuras de carácter internacional mencionadas anteriormente en el curso de un proceso arbitral, sobre todo porque la Ley 131 de 2013 establece en su artículo 6 lo siguiente:

“ Artículo 6. Reglas de interpretación. En la interpretación de la presente Ley, habrá de tenerse en cuenta su origen internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su aplicación y la observancia de la buena fe.

 Las cuestiones relativas a las materias que se rigen por la presente Ley que no estén expresamente resueltas en ella se dirimirán de conformidad con los principios generales del arbitraje”. (La negrita y subraya es nuestra).

Recordemos que el Tribunal Arbitral -en base a los argumentos y pruebas que presenten las partes-, será, en todo caso, el encargado de determinar su competencia y la necesidad o no de llamar a un no signatario que no ha estampado su firma, con fundamento en la voluntad común de las partes y teniendo en consideración la existencia o no de contratos interdependientes o ficciones jurídicas alternas que puedan afectar la ejecución del contrato contentivo de la cláusula arbitral, que conlleva una extensión de los efectos de ésta, bajo alguno de los supuestos legales, doctrinales y jurisprudenciales antes mencionados.

El fundamento radica, -primordialmente- en la tutela judicial efectiva consagrada en la Constitución Nacional de la República de Panamá que “establece el derecho a la efectividad de las decisiones y el principio "pro actione", siendo su equivalente en el área de los medios de resolución de conflictos al principio "pro arbitraje", según el Fallo de la Sala Cuarta de Negocios Generales de 27 de mayo de 2015, bajo la ponencia del magistrado Harley James Mitchell Dale.

A su vez, añade “que la tutela judicial efectiva constituye el derecho fundamental que asiste a toda persona para obtener, como resultado de un proceso sustanciado con todas las garantías previstas en el ordenamiento jurídico, la protección jurisdiccional de sus derechos e intereses legítimos”.

La tutela judicial efectiva, bajo el criterio de la Corte a través del Fallo de 27 de mayo de 2015 antes mencionado, debe contener cuatro derechos, a saber: (1) el derecho de acción; (2) el derecho a obtener una sentencia congruente fundada en derecho; (3) el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y, (4) el derecho al recurso legalmente previsto.

Por lo que y con relación al arbitraje, “ésta tutela judicial efectiva se verifica en el principio "pro arbitraje", que permite concluir que los efectos del acuerdo arbitral son extensibles a los terceros no firmantes, en aquellos casos en los cuales de no hacerse, se dejaría sin efecto el arbitraje por existir el peligro de que una controversia sea decidida de modo diferente en sede arbitral y judicial cuando se reclame al tercero no firmante el cumplimiento de la misma conducta que a la parte signataria demandada”.

Con fundamento en el Fallo anterior, podemos afirmar que en el derecho panameño, la firma de un acuerdo arbitral es un requisito ad probationem, más que un requisito de ad validitem, para el llamamiento de un no signatario de un acuerdo de arbitraje.

Ahora bien, en esta ocasión, nos referiremos específicamente a la teoría de la perforación del velo corporativo o alter ego de las sociedades, que pueden ser llamadas como no signatarios.

Sobre el particular hoy “en día, no existe duda de que, bajo ciertas circunstancias, un convenio arbitral puede ser extendido a partes no signatarias. Varias teorías se han desarrollado en este sentido, tales como la teoría del consentimiento implícito, levantamiento del velo societario y la incorporación por referencia, entre otras”[2] (La negrita y subraya es nuestra).

II. La Teoría de la perforación del velo corporativo o alter ego en materia arbitral.

Según la doctrina, “la aproximación que en la materia se presenta en los Estados Unidos en cuanto a la posibilidad de extensión del acuerdo arbitral a los no-signatarios es gobernada principalmente por decisiones asumidas por las cortes a nivel estatal y federal a través de la aplicación de principios del common law y el derecho de agencia. Al respecto, en el caso Thomson_CCF, S.A. v. Ammerican Arbitration Assoc. And Evans & Sutherland Computer Corp, se señaló que al ser el arbitraje contractual por naturaleza, ello no implica que a la luz del Federal Arbitration Act la obligación de ir al arbitraje vincule solamente a quienes han suscrito personalmente el pacto arbitral. La Corte ha señalado con claridad que los no-signatarios pueden ser vinculados por el pacto arbitral si ello es posible a la luz de los principios de los contratos y el derecho de agencia. De manera significativa, la Corte identificó cinco principios bajo los cuales a un no-signatario le pueden ser extendidos los efectos del pacto arbitral. Dichos principios son los siguientes: (i) estoppel, (ii) incorporation by reference, (iii) assumption, (iv) agency, (v) veil piercing/alter ego”[3].

A nivel internacional se han establecidos excepciones a la figura del velo corporativo, por ejemplo “cuando el signatario del pacto arbitral es el mero alter ego de un no-signatario, las cortes americanas han permitido el levantamiento del velo corporativo…en aquellos casos en los que se demuestre que en determinadas circunstancias la distinción entre signatarios y no-signatarios del pacto arbitral puede perpetuar bien un fraude o una situación injusta”[4]. (La negrita es nuestra).

En este sentido, las doctrinas modernas, en torno a la jurisdicción arbitral internacional, han dado un vuelco vertiginoso a ser proclives al levantamiento del velo corporativo, cuando se utilicen las personas jurídicas con la finalidad de evadir o evitar responsabilidades, o lo que es peor aún, causar daños directos en fraude de otras personas, competencia desleal o mala fe o situaciones injustas o incumplir normas de un Acuerdo pactado.

Así pues, esta teoría del levantamiento del velo societario en Arbitraje y, por consiguiente, llamar a un no signatario “se funda en el hecho de que el principio de la separación jurídica y patrimonial de la sociedad no tiene carácter absoluto sino relativo, pues en ocasiones el beneficio de la personalidad jurídica de la sociedad se emplea para perjudicar a terceros, usualmente a través de maniobras maliciosas o temerarias. Este abuso de la personalidad jurídica de la sociedad se produce, por ejemplo, cuando la empresa se usa como un simple instrumento por parte de una persona o de un ente controlante para su propio beneficio”[5]; (la negrita y subraya es nuestra).

Así las cosas, “la C.C.I. en el caso No. 3879 del año 1984, aplicó la teoría del levantamiento del velo corporativo para vincular a determinadas sociedades que no eran signatarias del convenio arbitral, fundamentando su decisión principalmente en lo siguiente:

“La equidad en concordancia con los principios de Derecho internacional, permite que pueda alzarse el velo corporativo, a efectos de proteger a terceros de un abuso que pudiera causarse en detrimento suyo”.

De lo anterior vemos nuevamente que la teoría del levantamiento del velo corporativo surge como un remedio para el abuso del derecho y su consecuente protección a terceros”[6].

Se han establecido dos grandes vertientes con relación al llamamiento de no signatarios mediante el levantamiento del velo corporativo, a saber:

(i)             La corriente europea: fundamentada -principalmente- en el Fallo 4A_160/2009 de 25 de agosto de 2009 emitido por el Tribunal Supremo Suizo, en el que “para evitar un abuso de derecho…se permite hacer caso omiso de las personalidades jurídicas distintas y tratarlas como una única entidad, parte al contrato y por lo tanto al convenio arbitral. No se trata stricto sensu de una extensión del convenio arbitral sino que se considera que el tercero remplaza a la parte como parte. Este levantamiento del velo social es conocido en Suiza bajo la expresión alemana de «Durchgriff». Al ser una excepción al principio de independencia de la personalidad legal de las corporaciones, deben existir circunstancias excepcionales…”[7] (sic).

(ii)           La corriente americana: cimentada, primariamente, en permitir el levantamiento del velo corporativo o veil piercing, en aquellos casos en que una sociedad no signataria “está formada con propósitos fraudulentos o impropios, cuando actúa o se comporta como un agente o una <<marioneta>> de su control, cuando está bajo el control de otra a tal punto que ambas constituyen un único emprendimiento, o cuando es una mera pantalla o un alter ego controlante”[8], que “puede ser una persona natural o una compañía que controla una empresa con una o varias subsidiarias que utiliza como su “santuario refugio” (save haven)…”[9].

Es importante recalcar “que la utilización de esta doctrina, en tanto implica aniquilar el principio de la personalidad jurídica de las sociedades, ha sido conceptuada como un remedio de excepción, cuyo objeto es evitar la consumación de un fraude a terceros. La prueba de que se hallan reunidos, en el caso, los extremos que la justifican, es naturalmente a cargo de quien la invoque”[10], por lo que dependerá de la materia probatoria específica en cada caso para que el Tribunal Arbitral amerite o no el desconocimiento del velo corporativo, a fin de llamar a un tercero no signatario dentro de un Arbitraje.

III. Un posible fundamento al tenor de la jurisprudencia panameña.

Si bien no contamos de manera directa con un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de Panamá en torno al levantamiento del Velo Corporativo en materia arbitral, sí logramos encontrar una sentencia de la Sala Cuarta de Negocios Generales de Panamá que, de forma indirecta, abarca el tema desde un punto de vista de la “no violación al Orden Público panameño” al levantar el velo corporativo para llamar a un no signatario del acuerdo arbitral.

Nos referimos al Fallo de fecha 28 de diciembre de 2011, de la Sala Cuarta de Negocios Generales, dentro de la resolución de un Recurso de Anulación interpuesto por Isaac David Mizrachi Russo; Proyecto, Construcciones y Administración, S. A. (PROCASA) y Bay One Development, S.A. contra el Laudo Arbitral en Derecho, proferido el 14 de octubre de 2008 en el Proceso Arbitral por los señores Michael Shumakov y Galina Shumakov, donde dentro de uno de los argumentos del recurrente se fundamentó que:

“3. El Árbitro, en este proceso, sabe que en nuestra legislación no existe figura de penetración de velo corporativo o piercing of corporate veil o disregard of the legal entity, sin embargo la aplica”.

Resulta interesante que, al momento de que la Sala Cuarta esbozó su postura con relación a la argumentación del recurrente en torno al llamamiento de un no signatario basado en la perforación del velo corporativo, la misma no entró de manera directa a dilucidar si es permisible o no el llamamiento de un no signatario por medio de la perforación del velo corporativo en un arbitraje, sino que se limitó a establecer que la postura del recurrente no se consideraba como violación al Orden Público panameño, a saber:

“Según el apoderado judicial del señor Mizrachi, acusa al laudo arbitral, indicando que este laudo de fecha 14 de octubre es anulable por violentar el orden público panameño, ya que el fallo desconoce principios básicos como lo son la diferencia existente por ley entre una persona natural y una jurídica, el árbitro, en este proceso, sabe que en nuestra legislación no existe la figura de la penetración de velo corporativo o piercing of corporate veil o disregard of the legal entity, sin embargo la aplica; el fallo arbitral afecta de una manera clara el orden público panameño al haber proferido un fallo en abierto desconocimiento a normas jurídicas panameñas vigentes en materia civil y comercial, en el área de personas, contratos y sociedades anónimas, entre otras.

Con respecto a esta causal, no podemos considerar que el Orden Público ha sido violado por parte del árbitro, por haber estos interpretado en sentido contrario al querer o interés de una de las partes del proceso, las disposiciones del Código Civil relativas a la validez de los contratos, soslayando nuevamente que el presente caso trata de un arbitraje en derecho y aunque así no fuera, no podemos nosotros avalar esta afirmación, ya que carece de sustento científico y racional, pues ciertamente la invalidación de un acto jurisdiccional por infracción o debido proceso, es una ofensa al orden público, ya sea en la aplicación o la interpretación del derecho, tal error significaría una violación al orden público, lo que sabemos es totalmente contrario a lo que se tutela dentro de este concepto.

…

Por todo lo expuesto, concluimos que las violaciones al orden público que señala el recurrente, no constituye más que alegaciones que distan mucho de lo que se debe entender jurídicamente como un laudo "contrario al orden público panameño" como causa legal para decretar la nulidad del laudo arbitral en comento.

 En esta oportunidad, el motivo con que la parte ha fundamentado la presente causal, carece de todo sustento legal y jurídico, pues a simple vista se desprende la disconformidad de la parte en torno a la decisión arbitral; aunado al hecho de que el contenido del fallo, en lo que a su naturaleza se refiere, era de interés privado y particular, por lo que no debe considerarse una "violación al orden público".” (La negrita es nuestra).

Vemos pues que uno de los argumentos principales del peticionario para la anulación del Laudo, considerándolo violatorio del Orden Público panameño se fundamentó, entro otros aspectos, en que la “aplicación de la doctrina de la penetración de velo corporativo solo opera en nuestro país en materia penal”, a lo cual la Sala Cuarta no entró de manera directa a demeritar dicho cuestionamiento y se limitó a establecer que en reiterados fallos se ha “indicado que la Sala solamente procede al análisis del laudo arbitral, siempre que se trate de cuestiones de forma y en algunas circunstancias, se entrará a valorar el fondo del laudo para poder comprobar si la causal aludida ha sido constituida o se ha violado algún principio o norma; por lo que la Sala no puede volver a fallar sobre aquellos motivos que dieron lugar al proceso arbitral”, por lo que y en vista de los resaltado y en subraya podemos inferir que el llamamiento de un no signatario de un acuerdo arbitral no puede alegarse como infracción al Orden Público panameño, ya que no se “ha violado algún principio o norma”.

IV. Conclusiones.

 1. El llamamiento de no signatarios en la legislación panameña ha sido permitido en casos puntuales.

2. Los Tribunales Arbitrales son los competentes para determinar si un no signatario de una clausula compromisoria o acuerdo arbitral puede o no ser parte de un procedimiento arbitral.

3. En Panamá, la firma de un acuerdo arbitral es un requisito ad probationem, más que un requisito de ad validitem, para el llamamiento de un no signatario de un acuerdo de arbitraje.

4. Se permite que los efectos del acuerdo arbitral sean extensibles a no signatarios, en aquellos casos en los cuales de no hacerse, “se dejaría sin efecto el arbitraje por existir el peligro de que una controversia sea decidida de modo diferente en sede arbitral y judicial cuando se reclame al tercero no firmante el cumplimiento de la misma conducta que a la parte signataria demandada”.

5. El levantamiento del velo corporativo se ha dado en Panamá bajo unas condiciones especiales.

6. En caso de incorporar a un no signatario en un proceso arbitral levantando el velo corporativo en Panamá, no se considera que se violenta el Orden Público panameño.

7. El levantamiento del velo corporativo en la extensión de no signatarios dentro de un procedimiento arbitral debe considerarse como un procedimiento excepcional, a fin de evitar algún fraude o una conducta dolosa o antijurídica en perjuicio de alguno de los signatarios del convenio arbitral.

[1] Miguel Angel Clare G. R.. “Los Terceros No Signatarios en el Arbitraje Comercial en Panamá”. Revista Métodos Alternos de Solución de Conflictos en Panamá, CESCON, Edición 1, Panamá, pág. 62.

[2] Eduardo Silva Romero y Luis Miguel Velarde Saffer. “La Extensión del Convenio Arbitral a partes no signatarias en Europa: ¿Un enfoque uniforme?”. Revista Arbitraje PUCP, Año 6 No.7., pág. 22.

[3] Daniel Arango Perfetti. “La Extensión del Acuerdo Arbitral a los No-Signatarios en el Arbitraje Comercial Internacional”. Escuela de Arbitraje Internacional, Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C.. Medellín, 2010: págs. 27 y 28.

[4] Daniel Arango Perfetti. Op. cit., pág. 29.

[5] Carlos Matheus López. La Extensión del Convenio Arbitral a Partes no Signatarias. Instituto Vasco de Derecho Procesal (IVADP), España: 2018, pág. 53.

[6] Adelina Villalobos López y Mauricio París Cruz. “La Cláusula Arbitral a partes no signatarias”. Revista de Ciencias Jurídicas No. 131 mayo-septiembre, 2013: pág. 28.

[7] Anne-Carole Cremades. “Suiza”. Estudio Mario Castillo Freyre. Arbitraje comercial internacional en Europa (aspectos actuales y regímenes jurídicos). Palestra Editores, volumen 22. Lima: 2013, Págs. 1170 y 1172.

[8] Roque J. Caivano. “Arbitraje y grupos de sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario” Lima Arbitration No. 1. Lima: 2006, pág. 134.

[9] Fernando de Trazegnies García. “El rasgado del velo societario dentro del arbitraje”. Revista Ius et Veritas Año XIV, No. 29: 2004, pág. 17.

[10] Roque J. Caivano. Op. cit., pág. 132.

* Originalmente publicado en el Boletín Electrónico de ICC Panamá. Edición No. 4 de abril de 2019, visible en el siguiente vínculo y bajo el título: Los terceros no signatarios en el Arbitraje Comercial en Panamá bajo la figura del alter ego o levantamiento del velo corporativo.