Riesgo de concurso y puestos de trabajo¿Insolvencia actual o inminente?

1.     Introducción al debate

Una de las grandes preocupaciones que ha generado la actual situación sanitaria y financiera para las mercantiles empleadoras que se hubieran acogido a un procedimiento de los denominados ERTEs como consecuencia del COVID19, se ha centrado en la obligación de mantenimiento de los puestos de trabajado durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.

El debate de profesionales y empresarios recomendaba concluir que tal medida suponía una medida de ahogamiento financiero para los empleadores. Empleadores que finalmente, ante tal panorama de escasa facturación pero obligado mantenimiento de los puestos de trabajo, y transcurridos esos seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, se verían abocados a acudir a la figura del ERE, pasando en gran número de ocasiones por las vicisitudes del procedimiento concursal.

El debate estaba planteado, y los procedimientos concursales se esperan en masa para desgracia del tejido empresarial y mayor colapso de los Juzgados de lo Mercantil.

Así las cosas el pasado 13 de mayo de 2.020, y en relación a esta obligación, veríamos como se abre una nueva ventana a la interpretación en sede de debate concursal.

2.      Origen normativo y actualidad del debate

El origen normativo del debate al que se ha hecho referencia anteriormente recordemos que se encuentra en la literalidad de la Disposición adicional sexta, sobre la salvaguarda del empleo, del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, el cual establecía en su redacción originaria:

“[…] Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto- ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad […]”

Sin embargo, tras la publicación del Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, con fecha de publicación en el BOE 13 de mayo de 2020, la Disposición adicional sexta queda redactada como sigue

 “[…] 4. No resultará de aplicación el compromiso de mantenimiento del empleo en aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal […]”

Del novedoso concepto de «riesgo de concurso de acreedores»

Comprobados los términos en los que se refiere la nueva dicción de la Disposición adicional sexta debemos de acudir al estudio de en que situaciones una empresa se encuentra ante el novedoso concepto de “riesgo de concurso de acreedores” en los términos del artículo 5.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal” (sic.)

Y es que hasta la fecha nuestra legislación concursal no recogía un concepto tal, introduciendo el concepto de riesgo como elemento de debate procesal.

Pues bien, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1 y 2 de la Ley Concursal, procede la declaración de concurso respecto de cualquier deudor, sea persona física o jurídica, que se encuentre en estado de insolvencia, por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, debiendo justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia actual o inminente. 

Partiendo de tal premisa, el debate se centra en determinar el supuesto de hecho al que se refiere la nueva literal de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020.

Así en mi opinión cabrían dos interpretaciones perfectamente diferenciables;

(1)   Opción de interpretación primera: entender que la remisión al apartado cuarto del articulo 2, por vía del punto segundo del articulo 5, hace descartar, el supuesto de insolvencia inminente y nos obliga a tratar el supuesto de insolvencia actual del deudor.

Haciéndose valer que todo aquella mercantil que se encuentre en un estado insolvencia actual, bajo ciertos supuestos, se verá exonerada de mantener los puestos de trabajo que hubiera sido objeto de ERTE durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad profesional.

Tales supuestos son:

a.         haberse despachado ejecución o apremio frente a su patrimonio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago

b.         el sobreseimiento general en el pago corriente de sus obligaciones

c.         existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general a su patrimonio

d.         el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes

incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias o similares.

(2)   Opción de interpretación segunda: la introducción del término “riesgo”, como situación en que puede darse esa posibilidad, permitiría entender que se trata de una situación futura e hipotética y por lo tanto nos haría descartar la insolvencia actual como elemento al que se refiere el nuevo texto de la Disposición adicional sexta.

Y es que recordemos que el articulo 14, sobre provisión sobre la solicitud del deudor (concurso voluntario), también hace remisión expresa al apartado 4 del artículo 2.

Así el estado de insolvencia actual se traduce en la concurrencia de varios acreedores (por lo menos dos) con créditos exigibles, pues así́ deriva del art. 2.2 LC, que configura el presupuesto objetivo del concurso: "se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles". Es preciso, por tanto, que sobre el deudor pesen dos o más deudas, en el sentido de créditos impagados u obligaciones insatisfechas, a favor de acreedores diversos, que no solo se hayan devengado, sino que además sean exigibles (de ahí́ su consideración de créditos impagados).

A efectos aclaratorios en la Ley Concursal la insolvencia no se identifica con el desbalance o las perdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo pero que la deudora carezca de liquidez (por ejemplo, por ser el activo ser liquidable a muy largo plazo y no obtener financiación) lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, consecuentemente, la insolvencia actual. (STS 01.04.2014 (Sentencia 122/2014; Recurso 541/2012)).

3.     Conclusiones

La introducción de un término tan novedoso como es el de riego de concurso de acreedores, hace que se habrá el debate jurídico y dará lugar a muchas interpretaciones, pues bien parece recomendar que el supuesto de hecho pasa por el riesgo de encontrarse en insolvencia actual, lo que en nuestra opinión puede carecer de sentido al hablarse de riesgo como término hipotético y futuro, lo que equivale a una insolvencia inminente ciertamente camuflada bajo la incongruencia de la previsión de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020

Así concluiremos que ante la concurrencia de un supuesto de riesgo de un estado de insolvencia actual, las mercantiles empleadoras que se hubieran acogido a un procedimiento de los denominados ERTEs como consecuencia del COVID19, y ante una debida acreditación de su estado de insolvencia ante el Juzgado de lo Mercantil que pudiera conocer del procedimiento concursal a declarar, la obligación de mantener los puestos de trabajos que hubieran sido objeto de ERTE durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad mercantil, cae. 

El debate queda abierto por lo tanto.