SENTENCIA 396/2017 DE LA SECCIÓN 15ª A.P. BARCELONA DE FECHA 10/10/2017: EN QUÉ DEBE CONSISTIR EL CONTROL DE TRANSPARENCIA DEL IRPH

http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=AN&reference=8172717&links=&optimize=20171023&publicinterface=true

En reciente Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, la sección que tiene la competencia atribuida para el conocimiento de procedimientos en que se se hayan ejercitado acciones con base en la LCGC, ha establecido una serie de conclusiones jurídicas relativas al control de abusividad a efectuar al IRPH que vana guiar sus resoluciones en pleitos en que se impugne la cláusula referida. El alto contenido doctrinal de la Sentencia la convierte, sin ningún género de dudas, en uno de los principales referentes al respecto, sobre todo teniendo en cuenta que es una sección que enjuicia en exclusiva los temas relativos a LCGC en la segunda provincia más poblada de España y que concentra una gran litigiosidad, amén de ser una de las secciones que por derecho propio más prestigio atesora y que se ha convertido en referente de otras muchas.

La Sentencia resuelve un caso en que se cuestionaba el IRPH contenido en un préstamo concertado con un consumidor. Y la Sección alcanza una serie de conclusiones a saber:

1. Los índices de referencia definidos en la normativa sectorial, en especial en la Circular 8/1990 en su anexo VIII, no deben considerarse condiciones generales de la contratación . Son índices definidos y regulados por disposición legal y son las entidades financieras las que deciden incorporar uno de estos índices en los contratos de préstamo hipotecario a interés variable que ofrecen a sus clientes. Las partes de un contrato de préstamo no definen el índice de referencia contractualmente, sino que lo que hacen es remitirse a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones generales para este tipo de contratos.
2. No puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria , ya que en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos viene garantizado por la intervención de la administración pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente. En el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación no se puede entrar a valorar el modo en el que se ha fijado un tipo de referencia legalmente predeterminado, ni se puede analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco se puede ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública. Por tanto, ni a partir de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ni de la normativa sobre tutela de los consumidores frente a posibles condiciones generales puede fiscalizarse un tipo referencia (cualquier tipo de referencia) que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.
3. Para determinar si la cláusula que incorpora el índice de referencia adoptado supera el control de transparencia hay que preguntarse si el consumidor era consciente (había sido informado) de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, la fórmula de interés variable, esto es, de que firmaba un préstamo a interés variable y que el interés variable se calculaba o definía a partir de un tipo de referencia.El control de transparencia no puede ir en este caso mucho más allá. Atendido el esencial de la cláusula IRPH en el contrato de préstamo remunerado, el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato.
4. Además,

• El deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores no exije que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios.
•  No puede presumirse que un consumidor mínimamente formado desconozca el índice al que está referenciado su préstamo hipotecario a interés variable o que el índice de referencia se haya incorporado al contrato de forma sorpresiva, como sí haríamos con otras cláusulas que no son esenciales. Se trataría de una presunción judicial que no respondería a ninguna lógica jurídica.
• El control de transparencia no depende de la acreditación del ofrecimiento a los consumidores de la opción de contratar otros índices de referencia, como el Euribor, que el tiempo ha demostrado que ha tenido una evolución más favorable para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.