Sobre el "derecho al dividendo". De la STS de 11/01/2023

El pasado 13 de febrero de 2024, la Sección de Derecho Societario y Gobierno Corporativo del Ilustre Colegio de la Abogacía de Madrid organizó una interesante charla bajo el título "El Derecho de Separación por insuficiencia de reparto de dividendos a la luz de la Sentencia del Tribunal de Supremo de fecha 11 de enero de 2023", y que contó con la presencia de Maite Martínez (Catedrática de Derecho Mercantil de la UCM); el abogado Alvaro Martínez (letrado demandante del pleito en cuestión); y Bárbara Córdoba Ardao (Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 13 de Madrid); con la moderación de MARIA ANGELES ALCALA DIAZ (Catedrática de Derecho Mercantil de la UCLM, y Of Counsel de Ramón y Cajal Abogados ).

Antes de valorar la resolución y su fondo jurídico, como suele suceder en este tipo de cuestiones ha de ponerse de relieve las especificaciones del caso concreto, y es que como veremos y tal y como expusieron los Ponentes, no cabe interpretar que el Supremo haya reconocido urbi et orbi un "derecho al dividendo", sino como decimos, aplicado al caso concreto.

El supuesto parte de una sociedad con 2 únicos socios, una persona física con el 49%, y una matriz con el 51% restante. La sociedad generaba beneficios año tras año, los cuales eran siempre destinados a reservas voluntarias, salvo los obtenidos en un ejercicio concreto (el de 2011). En el momento en que las relaciones entre los socios se tuercen, llegamos a la aprobación de las cuentas de los ejercicios 2014 y 2015, de las que el mayoritario acuerda volver a aplicar los beneficios a reservas voluntarias, lo que motiva la acción de impugnación del minoritario por abuso de mayoría en perjuicio del minoritario. La demanda es desestimada en primera instancia, pero revocada por la Audiencia Provincial de La Coruña, que acuerda el reparto a dividendos del 75% de los beneficios obtenidos. La sociedad recurre, si bien el Tribunal Supremo confirma la resolución.

El caso tiene, además, dos importantes especificaciones: (i) Cuando las relaciones entre ambos socios eran cordiales, el socio minoritario formaba parte del órgano de administración con su consiguiente retribución. Una vez se quiebra la relación, el socio mayoritario le cesa del órgano. Y (ii) La mayor parte del activo de la sociedad era un derecho de crédito precisamente contra su socio mayoritario, consecuencia de una línea de crédito en condiciones muy ventajosas para el socio, crédito no obstante que cuando se abrió contaba con la conformidad del socio minoritario impugnante.

La resolución en cuestión, que es lo que motivó la charla del ICAM, supone que sean dos las cuestiones más interesantes a tener en cuenta:

1. Si, como expuso la sociedad recurrente, el remedio del que debió hacer uso el socio minoritario no era la impugnación del acuerdo, sino el derecho de separación ex art. 348 bis LSC.
2. Si los Tribunales pueden suplantar la voluntad social y acordar, no sólo un reparto de dividendos, sino además concretarlo o cuantificarlo.

La primera cuestión parece pacífica: el derecho de separación del art. 348 bis LSC por falta de reparto de dividendos no restringe ni anula la posibilidad de ejercer la acción de impugnación del acuerdo por falta de reparto de dividendos. Sobre esta cuestión tuvimos la ocasión de hablar hace ya algunos años en Legal Today en un artículo que pueden encontrar aquí. El argumento es meridianamente sencillo: No tengo por qué irme como socio de la sociedad, pues el derecho de separación es facultativo. Al contrario, el derecho de impugnación es inherente a la condición de socio conforme al art. 93.c) LSC.

Cuestión muy distinta es la compatibilidad procesal de ambas acciones, salvo que se interpongan de forma subsidiaria la una de la otra, y además en un sentido concreto. Nos explicamos. Efectivamente, ante la falta de reparto de dividendos, el socio no está "obligado" a acudir al mecanismo de separación del art. 348 bis sino que puede impugnar el acuerdo. Pero interponer ambas acciones acumuladas resulta objetivamente incompatible pues, o exiges que se repartan dividendos en la sociedad de la cual eres socio, o coges la puerta y te vas. Hacer ambas cosas a la vez no parece razonable. Distinto sería interponer ambas acciones de forma subsidiaria la una de la otra. Pero conforme se razonó en la Mesa, en este caso el orden de los factores sí puede alterar el producto, pues es más "lógico" (y reincídase en las comillas) pretender el reparto, y en caso contrario irse por vía de separación; en lugar de solicitar marcharse, y si no hay causa, entonces quedarse pretendiendo un reparto de beneficios.

Pero claro, ello genera un problema procesal. Mientras que la acción de impugnación caduca en el plazo de 1 año (art. 205 LSC), el ejercicio del derecho de separación por falta de reparto de dividendos se habrá de ejercer en el plazo de 1 mes (art. 348 bis apartado 3). Ello llevaría a tener que interponer la acción de impugnación, con la subsidiariedad del derecho de separación, en el plazo de 1 mes desde el acuerdo, pues de no hacerlo (de impugnar dentro del plazo de 1 año pero posteriormente al mes del acuerdo), la acción subsidiaria de separación en caso de desestimación de la principal, podría decaer al no haberse interpuesto en plazo. Tal vez ejerciendo en plazo el derecho de separación ad cautelam ante la futura impugnación pudiera salvarse, pero eso es una cuestión más procesalista que seguro tendrá muchas variables.

En cuanto a la segunda cuestión, son varios los interrogantes.

• ¿Puede un Tribunal suplantar la voluntad social?
• ¿Existe un "derecho al dividendo"?
• ¿Puede el Tribunal concretar el porcentaje del beneficio a repartir?

Este análisis de Noelia González Mozas en la Newsletter de Uría Menéndez lo explica muy bien.

La primera cuestión lleva años resolviéndose. No se trata sólo de declarar la nulidad de un concreto acuerdo, sino de sustituirlo. Porque en la práctica, anular un acuerdo impuesto por la mayoría y devolver a la Junta la competencia para el acuerdo, puede llevar a una repetición del mismo resultado. Y sobre ello, creo que ya es notoria la capacidad judicial de sustituir los acuerdos impugnados por otros. Así lo razona el Tribunal Supremo:

“En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia".

La segunda cuestión es muy discutida y discutible. Que el hecho de participar en las ganancias sociales en un derecho individual del socio ex art. 93.a) LSC es indiscutible. Que de ello se deduzca un "derecho al dividendo" ya es más cuestionable. El Tribunal Supremo lo considera un "derecho abstracto" aparejado al acuerdo de Junta de repartir dividendos, no al hecho de que necesariamente deban ser repartidos dichos dividendos. Porque precisamente en abstracto, una forma indirecta de participación en las ganancias puede ser su destino a reservas voluntarias al participar en una entidad de mayor valor, o asumir nuevas acciones o participaciones consecuencia de una ampliación de capital social con cargo a reservas (art. 303 LSC). Pero no nos llevemos a engaño, porque la naturaleza de la sociedad es el reparto de sus ganancias generadas (art. 1665 CC), o tal y como se dijo, "quien constituye una sociedad lo hace para ganar dinero". Hay quien considera tan "ordinario" el reparto de dividendos, que en determinados supuestos del Derecho estadounidense (matices aparte), la competencia para acordar el reparto de dividendos no corresponde a los accionistas sino a los administradores. Sobre ello escribe Jesús Alfaro aquí.

Para imponer el dividendo sin que ello suponga reconocer un derecho al mismo, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión por vía de descarte: si la sociedad ha dado beneficios, se ha acordado su destino a reservas libres, y dicho acuerdo se declara nulo, sólo cabe aplicar la otra posibilidad:

“La estimación de la impugnación del acuerdo de destinar los beneficios a reservas voluntarias conllevaba que se entendiera aprobada la otra alternativa legal, el reparto de dividendos”.

Por último, la cuestión más conflictiva es la de cuantificación del dividendo, que la Audiencia Provincial de Coruña estableció en el 75% del beneficio, criterio mantenido por el Supremo. La pregunta inicial parece obvia: ¿y por qué el 75%? Pues cabe recordar que el socio minoritario impugnante solicitó el 100%. Pues bien, en este caso, se atendió al precedente, al único año en que la sociedad sí acordó repartir beneficios en 2011 como hemos dicho antes, y que fue del 75%. Digamos que había una "excusa" a la que el Tribunal convenientemente se adhirió. Claro que, ello plantea muchos interrogantes, principalmente el de cómo cuantificar otros casos más complejos, aquellos en que no haya uniformidad porcentual en los precedentes, o aquellos en los que, directamente, no existan precedentes.

En un momento de la mesa se planteó una interesante cuestión, y es si el umbral mínimo del 25% previsto en el art. 348 bis LSC supone una base de criterio. La respuesta es negativa, de la misma manera que tampoco cabe interpretar un mandato del legislador de, en todo caso, reconocer ese porcentaje como de dividendo obligatorio.

Pues bien, como reflexiona Marina Blaya González en este post de Hay Derecho, mucho nos tememos que no podemos dar una respuesta dada la falta de reflexión al respecto del Tribunal Supremo y de la Audiencia Provincial, "lo que indefectiblemente produce manifiesta inseguridad jurídica".

Al final, como ya advertíamos al comienzo, la cuestión radica en el caso concreto y en la prueba, de modo que esta Sentencia no podrá ser aplicable en todo caso, como parece que algún entusiasta ha pretendido interpretar.

Por último, en lo que a la impugnación del acuerdo se refiere, parece claro que la vía habrá de ser la de abuso de mayoría en perjuicio de socios, pues difícilmente cabe entender como una lesión al interés social un atesoramiento de recursos con dotación de más reservas libres. Sobre ello, Mercedes Sánchez Ruíz en este post de Almacén de Derecho .