Telemedicina en Chile: Breve Mirada Jurídica

En un artículo previo señalé algunas de las limitaciones que la Telemedicina presenta desde el punto de vista de la actividad médica.

En particular me enfoqué en la dificultad que representa la imposibilidad (actual) de realizar un examen físico completo a los pacientes, y el riesgo que esto implicaba para el paciente (por el eventual incremento de errores y omisiones diagnósticas), y para el médico (en eventuales litigios por responsabilidad médica por haber incurrido en dichos errores).

El artículo incluye varías preguntas relevantes para el quehacer médico, pero de todas ellas, resulta relevante para este artículo detenernos en dos:

¿Es razonable exigir el mismo estándar de responsabilidad del médico en un eventual litigio que surja de una atención de telemedicina?

¿Consideraran los tribunales que la lex artis de la consulta presencial es aplicable, sin adecuación alguna, a una atención remota?

Versión resumen de este artículo:

• Existen pocos casos en repositorios de jurisprudencia chilena y en la prensa local sobre responsabilidad médica asociada a telemedicina.
• Los tres casos corresponden a recursos de protección. En dos de ellos, se recurrió a nombre del médico.
• Los casos se relacionan indirectamente con telemedicina, e indirectamente con el tema de responsabilidad médica.
• Estos casos fijan un estándar de procedimientos muy básico, que perfectamente aplica para atenciones presenciales.
• La regulación chilena fija algunos estándares estructurales y de procedimiento: características del software de videoconferencia, requerimientos de seguridad de la información y resguardo de la privacidad, derecho del paciente a recibir información sobre la atención y a consentir a recibirla, deberes de los prestadores de salud institucionales.
• Es interesante constatar que el prestador debe informarle al paciente sobre las limitaciones de la atención por telemedicina, incluyendo la imposibilidad de realizar el examen físico.
• La regulación rigidiza las características del software a emplear, y no se refiere expresamente a la atención proporcionada por un médico como prestador individual.
• Documentos adicionales de la autoridad sanitaria mencionan la responsabilidad médica asociada a telemedicina, pero las conclusiones sobre el asunto son aplicables a cualquier tipo de atención médica.
• El estándar de responsabilidad médica aplicable a las atenciones de medicina es muy similar al que se emplea en las atenciones presenciales.

Hasta la fecha, la jurisprudencia sobre el asunto es escasa.

En los repositorios de sentencias del Poder Judicial consultados encontré solo dos fallos, ambos recursos de protección vinculados tangencialmente con atención de telemedicina:

El primer fallo corresponde a una acción de protección interpuesta en representación de un médico por daño a su honra (Rol N.º 183-2020, Corte de Apelaciones de Coyhaique). El tribunal que vio el asunto determinó que la madre del paciente del médico habría manifestado su disconformidad pública con la atención por telemedicina, relatando los hechos que le acontecieron en todo el proceso de atención, que se extendió más allá de la atención remota, pero en ningún caso habría afirmado que dicha atención fuera negligente.

Como se ve, este fallo no versa específicamente sobre responsabilidad médica asociada a la telemedicina, sino más bien sobre el derecho de un medico a su honra contra el derecho de una paciente a hacer pública su disconformidad con la atención. La acción fue rechazada por la Corte de Apelaciones de Coyhaique, lo que ratificado por la Corte Suprema en sentencia Rol N.º 71.962-2020).

El segundo fallo (Rol N.º 7.282-2019, Corte de Apelaciones de Santiago), interpuesto en representación de otro médico por vulneración de su derecho a igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho a un proceso justo previo ser sancionado, el tribunal determinó que éste no había sido injustamente sancionado y despedido por su empleador (un prestador de salud estatal), pues se habría demostrado que no fue diligente en la atención que le proporcionó a una paciente que falleció en función de dicha falta de diligencia. La atención médica en cuestión fue presencial, pero el médico tuvo, entre otros medios disponibles, la posibilidad de consultar remotamente por el resultado de un examen, lo que no hizo.

Este segundo fallo da a entender que solicitar la interpretación remota de un examen (electrocardiograma) es parte del estándar de cuidado necesario en casos de consulta de urgencia en los que se sospecha enfermedad isquémica del corazón y no puede realizarse un electrocardiograma in situ, o no es posible interpretar sus resultados (por la razón que sea).

Cabe preguntarse si esta prestación en particular corresponde a la intuición que se tiene de telemedicina (atención sincrónica y a distancia de un paciente por medios tecnológicos), o representa más bien una interconsulta, que no involucra directamente al paciente.

Si bien las maquinas de tele-electrocardiografía pueden enviar directamente las mediciones tomadas al paciente conectado a la máquina a un médico especialista para su interpretación, puede lograrse idéntico resultado enviando una fotografía o imagen del trazado electrocardiográfico en papel por otros medios electrónicos no integrados a la maquina.

¿Correspondería esto último a telemedicina?

El recurso interpuesto fue rechazado tanto por la Corte de Apelaciones, decisión que fue ratificada por la Corte Suprema en sentencia Rol N.º 14.957-2020.

Un tercer fallo, menos reciente y que fue analizado por la profesora Carmen Domínguez y el profesor Francisco Rubio en la prensa local (Rol 24.742-2018, Corte de Apelaciones de Santiago), también correspondiente a un recurso de protección, esta vez por incumplimiento de prestaciones garantizadas por el Estado. El fallo, que acogió el recurso presentado, determinó que para efecto del cumplimiento de las prestaciones debía involucrarse a la paciente en la prestación telemédica (que en este caso habría consistido en una interconsulta entre médicos), o al menos notificársele de la realización de la misma si no era necesaria su presencia sincrónica, con el fin de resguardar su derecho a a la información y, en definitiva a acceder a una atención oportuna.

Este fallo destaca con respecto de los anteriores, pues sería posible aventurar que no solo se incurrió en una falta de servicio por parte del Estado, en su función de prestador de Salud, sino que también hubo una falta de diligencia por parte del equipo de salud al no informar a la paciente sobre el resultado de la interconsulta. Sin embargo, al igual que con respecto al segundo fallo analizado, no resulta claro que dicha interconsulta sea una atención de telemedicina, si utilizamos la definición "intuitiva" descrita previamente.

De todas maneras, ni la escasa jurisprudencia ni las normas jurídicas actualmente vigentes establecen un estándar de responsabilidad médica distinto al que fijan el Código Civil o el Código Penal chilenos y, por lo tanto, un estándar de responsabilidad distinto al de la práctica médica habitual.

Por otro lado, la regulación específica sobre telemedicina en Chile, que orienta en su decisión a los tribunales de justicia, no es muy extensa.

Existe una norma (Resolución N.º 277, Exenta, del Ministerio de Salud, de 2011), que por modificación reciente (febrero de 2020) incorpora el concepto de telemedicina.

Esta norma incluye definiciones de "atención por telemedicina" y "teleconsulta", las características de dichas atenciones desde el punto de vista tecnológico y del tipo de atenciones a brindarse por dichos medios y los deberes de las organizaciones prestadoras de salud vinculados a la oferta de estas atenciones.

La norma hace especial énfasis en el deber de resguardo de la privacidad de la información de salud del paciente, el deber de informarle sobre eventuales limitaciones y cambios en la atención, y la necesidad de que otorgue su consentimiento expreso para realizar la atención y acceder a su información clínica.

Lo anterior representa un punto de partida para el establecimiento de estándares de atención contra los cuales medir el actuar de un médico en casos de responsabilidad médica en telemedicina. En particular, la referencia a las limitaciones de dicha modalidad de atención, con mención expresa de la imposibilidad de realizar examen físico por ese medio.

¿Representará dicha mención un elemento que las cortes tendrán en consideración en caso de error u omisión diagnóstica?

Finalmente, debemos mencionar un documento fundamental del Ministerio de Salud denominado "Programa Nacional de Telesalud" en el que, en adición a establecer un contexto histórico, definiciones, estándares, modelos de atención, procesos y un plan de desarrollo de la telesalud en el país, cita dos memoranda del Ministerio de Salud (A15 N.º 04995, de 31 de diciembre de 2013 y A15 N.º 0223, de 03 de septiembre de 2015), señalando que "en síntesis", dichos documentos entregan una definición más detallada de telemedicina, que transcribimos a continuación:

“Bajo la modalidad de telemedicina es posible incorporar aquel conjunto de procedimientos de asistencia médica que se ejecutan materialmente a distancia, utilizando diferentes medios de comunicación y tecnologías de imagen, con la finalidad de colaborar en la atención de salud y que van desde evaluación de antecedentes y exámenes clínicos hasta la asistencia técnica en labores médicas de cualquier índole, tales como procedimientos invasivos y no invasivos, que se desarrollan a distancia y bajo la supervisión profesional específica”

Esta definición es mucho más amplia que la contenida en la Resolución N.º 277/2011, Exenta, del MINSAL, pero refleja de mejor manera la definición intuitiva con la que comencé.

En materia de responsabilidad médica, el documento la menciona expresamente, indicando que:

“En materia de responsabilidad profesional es posible advertir que ella se configura sobre la base de las actuaciones que cada profesional ejecuta en la atención de salud y debe ser analizada en cada caso dependiendo de la forma en que ella se desarrolle. En este contexto es necesario recalcar que junto con el paciente que se trate siempre deberá existir un equipo médico que lo evalúe de manera presencial y desarrolle las labores propias del acto médico, incorporando en ello aquellas ritualidades que las leyes exigen, tanto respecto de la información, como del consentimiento previo (por ejemplo aquellas contenidas en la Ley N.º 20.584 [que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud]) y ejecutando las acciones de diagnóstico, pronostico y tratamiento; siendo el procedimiento de telemedicina un apoyo técnico que se presta de manera colaborativa, en función de otorgar la mejor resolutividad de la prestación de salud posible y acorde a las necesidades del referido paciente”

Esta observación no es muy distinta de la que podría hacerse de cualquier acto médico en el cual se involucren a múltiples profesionales de la salud en la atención del paciente: la responsabilidad debe ser analizada en un contexto (lex artis ad hoc).

Llama la atención que estos memoranda den a entender que es exigible que el paciente sea acompañado por "un equipo médico" que lo evalúe presencialmente, lo que desde luego le pone un límite a la atención de telemedicina en la que el paciente se encuentre en su domicilio. Entiendo que lo anterior corresponde a observaciones realizadas en documentos anteriores a la modificación de 2020 de la Resolución N.º 277/2011, Exenta, del MINSAL, pues, hoy por hoy, la autoridad sanitaria chilena no exige que el paciente se encuentre acompañado por un "equipo medico" al recibir atención por telemedicina en su domicilio.

En suma, parece ser que el estándar de responsabilidad médica aplicable a las atenciones de medicina seguirá siendo muy similar al que se emplea en las atenciones presenciales, y solo queda esperar que, al momento de dictar sentencia, las cortes incorporen en su deliberación el hecho de que una atención por telemedicina tiene limitaciones que incrementan el riesgo de error u omisión diagnóstica, y pueden dificultar la comunicación efectiva entre el tratante y sus pacientes, limitaciones que sin duda representan eventuales atenuantes en un juicio por responsabilidad médica.

Es esperable que a medida que la atención telemédica se vuelva más frecuente, aparezcan litigios por responsabilidad médica asociada a esta modalidad de atención. Como dato, entre marzo y octubre de 2020, las consultas por telemedicina cubiertas por entidades aseguradoras de salud en Chile alcanzaron a ser casi 200 mil.

Habrá que esperar a que las cortes, con tiempo y mesura, asienten líneas jurisprudenciales que le ofrezcan certezas a los médicos que ofrecen atenciones por telemedicina.