Teletrabajo y pandemia. Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

¿Es lícito imponer unilateralmente el trabajo presencial?

¿Se le puede quitar el teletrabajo a una persona que trabaja en esa modalidad desde el inicio de la pandemia?. ¿Es lícito que la empresa unilateralmente imponga el trabajo presencial a quien teletrabaja?.

Desde que se declaró el primer estado de alarma en todo el país (RD Ley de 14 de marzo de 2020) provocado por la crisis sanitaria ocasionada por del Covid-19, se han dictado múltiples normas recomendando y estableciendo el carácter preferente del trabajo a distancia, en contraposición al trabajo presencial, e incluso exigiendo –si era factible para las empresas técnica y organizativamente- el teletrabajo como medida laboral de contención sanitaria frente al Covid.

En concreto el artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020 preceptuaba que se establecieran sistemas de organización que permitieran mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia prioritario frente a la cesación temporal o reducción de la actividad. Sucesivas normas y prórrogas adicionales por parte del Gobierno fueron modulando la vigencia de este «teletrabajo» por pandemia.

En semejante contexto legal y social de pandemia muchas empresas optaron por el teletrabajo.

Ahora bien, el Derecho al teletrabajo en general fue objeto de regulación en el ámbito comunitario mediante el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo de fecha 16/7/2022 (modificado el 17/05/2005) que está vigente en nuestro ordenamiento jurídico. Y recientemente en el ámbito interno el 21 de septiembre de 2020 se publicó el RD Ley 28/2020 de trabajo a distancia, en el que se regula esta modalidad de trabajo y actualmente la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia que proviene de la tramitación como proyecto de ley del RD Ley 28/2020.

La posibilidad de hacer el mismo trabajo productivo desde cualquier ubicación (teletrabajo), supone una medida de salud, de protección sanitaria favorecedora sin duda de la evitación de más contagios y, por tanto, de contención sanitaria. En muchas empresas, se optó por el teletrabajo como alternativa posible organizativa y técnicamente viable que además prevenía las graves consecuencias de la pandemia y sin merma productiva alguna o apenas significativa.

Sin embargo algunas empresas que optaron por el «teletrabajo» como medida de contención sanitaria para prevenir el riesgo de la pandemia, exigieron unilateralmente a sus trabajadores dejar dicha modalidad de trabajo a distancia sin que terminara la alerta sanitaria y mientras aún existe la amenaza de contagio del Covid.

La pregunta es ¿resulta lícita dicha decisión unilateral de la parte empresarial?. En mi opinión la respuesta es no. Y por dos razones jurídicas.

Por un lado porque tal decisión empresarial unilateral, en todavía un contexto de riesgo de contagio del virus, no es en modo alguno una medida de contención sanitaria. Por el contario, este tipo de decisiones son una medida empresarial organizativa (fruto del “ius variandi” empresarial).

No podemos ignorar que el riesgo al contagio no ha desaparecido o. al menos, nadie desde ningún poder público, ni científico, se atreve a decirlo.

Por lo tanto, está plenamente en vigor reducir el riesgo de exposición al virus y el teletrabajo es el mejor sistema pues es evidente que se reduce el aforo en los lugares de trabajo y se limita la proximidad de personas en desplazamientos innecesarios.

Soy de la opinión de que la empresa que acordó el teletrabajo como medida de contención sanitaria frente al virus no puede unilateralmente imponer el trabajo presencial, ni en todo ni en parte, en tanto no se declare definitivamente el fin de la necesidad de medidas de contención sanitaria frente al virus y la pandemia declarado en términos estrictos por ley, algo que aún está lejos de producirse. Otra cosa, es que alcance un acuerdo y que el cambio sea fruto de la voluntad de las partes: trabajador y empresa, en cuyo caso la decisión sería fruto del consenso de ambas voluntades.

A ello se añade un derecho fundamental en juego, la salud, como derecho a la vida e integridad física y moral proclamado en el art, 15 de la Constitución que reclama a los órganos jurisdiccionales un deber de ponderación de los intereses constitucionales en juego en el marco del ejercicio de la tutela judicial efectiva que implica conciliar el Derecho a la protección de los trabajadores en materia de seguridad y salud y consiguiente deber empresarial de protección y prevención de riesgos laborales (Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales y extensa normativa reglamentaria).

Otro interrogante que surge se refiere a cual es la normativa de aplicación al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del art. 5 del RD Ley 8/2020, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19. Al respecto, la Disposición transitoria tercera de la Ley 10/2021, antes en el RD Ley 28/2020, establece que “Al trabajo a distancia implantado excepcionalmente en aplicación del artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, o como consecuencia de las medidas de contención sanitaria derivadas de la COVID-19, y mientras estas se mantengan, le seguirá resultando de aplicación la normativa laboral ordinaria”.

Aunque a primera vista podría parecer que la normativa de trabajo a distancia no es normativa laboral ordinaria lo cierto es que la ley no menciona ninguna fecha, ni vincula el teletrabajo COVID-19 a ningún criterio, ni a ningún cómputo, ni parámetro, ni a tasa de incidencia alguna.

Cuestiones estas que quedan en manos de las Autoridades públicas en su respectivo ámbito competencial (estatal y/o territorial). De hecho, Estado y Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales, son las que como autoridad tiene facultades al respecto.

Todo ello determina, en todo caso, que las empresas carecen de competencia sanitaria para disponer cuándo deben cesar las medidas de protección y contención sanitarias que, como el teletrabajo, ellas mismas implantaron por causa del COVID-19.  

Hay un hecho del que hay que partir: si se acordó el teletrabajo como medida de contención sanitaria frente al Covid, esa jornada debe mantenerse partiendo de que la empresa no tiene autoridad sanitaria ni epidemiológica para determinar que un trabajador deba pasar de hacer teletrabajo a presencial. O dicho de otra forma, la empresa carece de potestad para determinar que el trabajo presencial es una medida de contención sanitaria.

De ahí que si la empresa unilateralmente impone una reducción de su medida excepcional de teletrabajo o lo suprime, sólo cabe entenderse como una decisión organizativa, no sanitaria y además arbitraria que excede del ius variandi empresarial.

Y esta es la segunda razón para juzgar de ilícita y arbitraria cualquier decisión empresarial unilateral de restringir o suprimir el teletrabajo que acordó como medida de contención sanitaria. Razón que radica en la propia ley.

En efecto, el mismo Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo preceptúa su carácter voluntario afirmando en su art. 3 que “El teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empleador afectados. El teletrabajo puede formar parte de una descripción inicial del puesto de trabajo, o puede ser acordado de manera voluntaria posteriormente”. En idénticos términos se pronuncia la Ley 10/2021 al preceptuar en su art. 5 que “El trabajo a distancia será voluntario para la persona trabajadora y para la empleadora”. 

En definitiva, si trabajador y empleador accedieron voluntariamente al trabajo a distancia, y no cabe duda que así fue, hemos de aceptar que se trató de un acuerdo válido, cuyo cambio, según preceptúa el art. 1256 del Código Civil, no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

En consecuencia, la imposición de la empresa del trabajo presencial equivale al mero arbitrio de una de las partes, lo que proscribe el art 1256 del Código Civil.