Le Conseil d'Etat valide la doctrine administrative afférente à l'opposabilité des clauses de rétroactivité.

Saisi d’un recours pour excès de pouvoir contre la décision par laquelle le ministre de l'économie, des finances et de la relance a refusé d’abroger la doctrine administrative BOI-IS-FUS-40-10-20 n° 80, 90 et 110, le Conseil d’Etat a confirmé celle-ci et a ainsi précisé l’étendue de la rétroactivité des fusions dans une décision en date du 13 septembre 2021 n°451564, Sté Adis :

1. Dans un premier temps, la Haute Juridiction rappelle que la fusion ne peut pas produire d'effet sur le bilan de clôture du ou des exercices déjà clos de l'absorbante ou de l'absorbée, et donc sur les bénéfices imposables dégagés par celles-ci au cours de ces exercices. A ce titre, le Conseil d’Etat apporte une précision inédite en jugeant que les effets de la fusion ne peuvent remonter à une date antérieure à la plus récente des dates d'ouverture des exercices des deux sociétés au cours desquels la fusion a été définitivement conclue. Exemple : Dans le cas où deux sociétés fusionnent, les deux ayant clos leur dernier exercice les 31/12/2020 et 31/03/2021, l’opération de fusion réalisée le 30/11/2021 ne peut remonter au mieux, qu’au 01/04/2021.
2.  Dans un second temps, le Conseil d’Etat, afin de ne pas compromettre les obligations déclaratives résultant l’article 37,2 du CGI, apporte une limite à la date d’effet dès lors que la société absorbée n’a pas clos d’exercice comptable au cours de l’année civile précédent l’année de l’opération de fusion. En pareille hypothèse, l’opération de fusion ne peut prévoir conventionnement une date d’effet antérieure au 1er janvier de l’année de l’opération. Exemple : Dans le cas où des sociétés fusionnent le 01/11/2021, l’absorbante ayant clos son dernier exercice le 31/10/2020 et l’absorbée ayant clos le sien le 31/12/2019. Même si la société absorbante a clôturé son dernier exercice au cours de l’année 2020, la date d’effet de l’opération ne pourrait être antérieure au 01/01/2021 en raison de l’absence d’arrêté comptable d’un exercice par la société absorbée au cours de l’année civile précédent l’opération de fusion.

Cette décision, qui valide les commentaires administratifs, permet aux entreprises et à leur(s) conseil(s) de sécuriser dans les meilleurs conditions leurs opérations de restructuration.