Artigo publicado na revista do IBCCRIM critica “Teoria do Ato Indeterminado”

A corrupção é uma operação econômica como outra qualquer. Há compra e uma venda, condições, prazo, objeto, pagamento. Sua única peculiaridade é ser ilegal. O artigo “Crítica à ‘Teoria do Ato Indeterminado’: dinheiro e poder na microdinâmica da corrupção-suborno”, publicado pela Revista Brasileira de Ciências Criminais (RBBCRIM) parte de uma leitura econômica do negócio corruptivo para explorar áreas cinzentas nessa relação: qual a diferença entre uma doação eleitoral e uma propina? E entre propina e "conflito de interesses"? O que é uma “gratificação”?

O autor do artigo, Fernando Teixeira, economista (Unicamp) e pós-graduando em direito empresarial (FGV) utiliza princípios da microeconomia, gráficos da Ciência de Redes e fontes do direito de vários países para demonstrar a necessidade de uma “correspondência vetorial” entre fluxos de bens e direitos para haver tanto a configuração de uma operação de troca comercial como uma relação corruptiva do tipo suborno. O texto estuda dois casos para apontar o risco de interpretações imprecisas sobre o assunto: “Mensalão” e a condenação do ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva no caso “Triplex”.

No processo do ex-presidente a acusação sugere que nomeações pelo conselho de administração da Petrobras em janeiro de 2003 foram retribuídas por uma reforma em um imóvel de veraneio em meados de 2014. Os contextos e motivações de cada uma das operações, contudo, são diversas: em um momento, pressões partidárias levaram a indicações políticas para a administração da Estatal. Anos depois, já fora do cargo, o ex-presidente recebeu valores de empresas com as quais estabelecia contatos comerciais e institucionais, em um contexto ligado ao exercício de atividades privadas de relações públicas.

É possível haver no relacionamento privado entre uma ex-autoridade e empresas uma situação de conflito de interesses (ilícito administrativo previsto pela Lei 12.813/2013); é possível haver em indicações políticas para cargos técnicos um problema de probidade (crime de responsabilidade do Presidente da República). Mas não havendo relação de causa e efeito, de compra e venda, não há o crime de corrupção do artigo 317 do Código Penal.

Crime formal

A “Teoria do Ato Indeterminado” não nasceu do nada. O tema tem suas origens no julgamento do “Mensalão”, em 2012, quando o conceito de “crime formal” foi utilizado para estabelecer a equivalência entre crimes de caixa dois eleitoral e corrupção passiva. Um “crime formal” é um ilícito que não precisa de um fato material para se consumar: sugerir uma propina já é um crime. Na Mensalão se entendeu que uma “vantagem indevida” é um crime de corrupção em si mesma. É indiferente se seu uso é eleitoral, se corresponde a “apoio político".

O conceito se difundiu pela jurisprudência brasileira até chegar na sentença proferida pela 13ª Vara Federal de Curitiba. A decisão também se apoia em precedentes de segunda instância dos EUA, mas julgamentos da Suprema Corte Norte-Americana são bem mais rígidos: mesmo o crime de “gratificação”, uma modalidade mais branda de corrupção, exigiria uma vinculação mínima entre vantagens e atos. Também se entendeu que pagamentos relacionados a atividades ordinárias, como participação em reuniões ou recomendações a subordinados, não possuem formalidade suficiente para serem transacionadas em um suborno.