Contribuintes vencem ação de compensação de ICMS-ST

STJ derruba exigência prevista no artigo 166 do CTN

Como é sabido no meio jurídico, o Supremo Tribunal Federal reconheceu no julgamento do Recurso Extraordinário 593.849, sob na sistemática da repercussão geral, o direito dos contribuintes à restituição do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) recolhido a maior, nos casos em que ocorre diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva, tal como previsto no artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição F STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 593849 MG

RECURSO EXTRAORDINÁRIO: RE 593.849 MG

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150 , § 7º , DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA . REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851 . 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150 , § 7º , in fine, da Constituição da República , a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851 , de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, § 10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, § 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento. Acórdão Publicado em 05/04/2017

Apesar do entendimento firmado pelo STF ter sido totalmente favorável aos contribuintes, os Estados passaram a editar normas internas restringindo as formas de ressarcimento do ICMS-ST pago a maior.

Além disso, as autoridades fiscais passaram a vincular o direito ao ressarcimento ao cumprimento da regra prevista no artigo 166 do Código Tributário Nacional, que dispõe que “a restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.”

A regra prevista no artigo 166 do CTN tem como objetivo evitar a restituição dos valores pagos ao contribuinte que apenas efetuou o recolhimento do tributo, mas não arcou com o seu ônus financeiro, por tê-lo transferido a um terceiro.

Embora seja certo tanto na doutrina quanto na jurisprudência que esta regra legal se aplica ao ICMS e ao IPI, uma vez que tais tributos possuem um ciclo econômico que comporta repercussão econômica, é totalmente questionável a aplicação dessa regra no caso do ICMS-ST, em que a restituição é de direito do contribuinte substituído, que é o contribuinte de fato e que arcou com o encargo financeiro decorrente do imposto (base presumida x base efetiva).

Deve ser considerado que, tanto o artigo 150, parágrafo 7º, da Constituição Federal quanto o artigo 10 da Lei Complementar 87/96, que tratam de tal restituição, não condicionam o ressarcimento do ICMS-ST pelo contribuinte substituído à comprovação do encargo financeiro justamente porque se presume que o encargo foi suportado por ele.

Se o direito ao ressarcimento do ICMS-ST se dá em razão da base de cálculo presumida ter sido inferior a base de cálculo efetiva, parece coerente inferir que o encargo financeiro decorrente da diferença a ser restituída não foi transferido ao consumidor final, que inclusive adquiriu o produto sobre uma base menor.

Mesmo com essa decisão do STF que já tinha reconhecido o direito dos contribuintes à restituição do ICMS Substituição Tributária (ICMS-ST) recolhido a maior, nos casos em que ocorre diferença entre a base de cálculo presumida e a base de cálculo efetiva, ainda existiam muitas decisões controversas no âmbito do STJ quanto a aplicabilidade, ou não, da regra do art. 166 do CTN para o ressarcimento / restituição dos valores do ICMS/ST pagos a maior pelo contribuinte substituído.

Porém, em recente decisão do STJ, os ministros da primeira seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), essa controvérsia foi resolvida para facilitar a restituição de quantias pagas a mais no regime de substituição tributária para frente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS-ST) em função de base de cálculo da operação ser menor do que a presumida.

No julgamento realizado no dia 14 de agosto de 2024, referente Tema 1191, a Corte dispensou o cumprimento das condições previstas no artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), que eram exigidas por algumas Secretarias de Fazenda estaduais.

Conforme já mencionado, o art. 166 do CTN obriga as empresas (contribuintes substituídos) a comprovarem ter assumido o encargo financeiro ou a obter autorização dos clientes para pedir a restituição.

Na substituição tributária para frente, o ICMS/ST é pago antecipadamente por um dos componentes de uma cadeia de circulação de mercadorias. O imposto devido é calculado com base num valor presumido do produto, que nem sempre corresponde ao valor pelo qual a mercadoria é revendida. Quando o preço real na revenda é menor do que o preço estimado na venda, o contribuinte substituído passa a ter direito à restituição ou à compensação do tributo recolhido a maior. No entanto, os critérios previstos no CTN dificultavam o pedido de restituição pelo varejo (contribuinte substituído), pois demandava comprovação do preço do produto feita ao consumidor final.

Essa exigência, enfim, foi derrubada pelo STJ, que aprovou a seguinte tese: “na sistemática da substituição tributária pra frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria a preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no artigo 166 do CTN”.

A decisão foi tomada em sede de recurso repetitivo, de forma que, com a publicação do acórdão, os demais tribunais deverão segui-la.