O que não pode faltar em um bom SPA (Shareholder Purchase Agreement)?

Por Paola Martins, Lucas Euzébio e Layon Lopes*

As operações de M&A (Mergers & Acquisitions), que traduzem-se para o português como F&A (fusões & aquisições) são complexas operações não apenas jurídicas, mas também contábeis, econômicas e financeiras, e envolver diversas partes interessadas, fases de operacionalização e instrumentos de formalização. Neste artigo, vamos falar sobre o instrumento jurídico que estabelece os deveres, obrigações e condições de fechamento dentro de operações de M&A: o SPA (Shareholder Purchase Agreement).

Via de regra, pode-se dizer que um processo de M&A passa pelas seguintes etapas:

• Negociações de aproximação: as partes iniciam a aproximação preliminar para identificação de existência de sinergia para o negócio;
• Contrato de confidencialidade: Após a aproximação inicial, as informações sensíveis e confidenciais precisam ser partilhadas, para se verificar a compatibilidade operacional e econômica do negócio, firmando-se contrato de confidencialidade, no inglês, “non disclosure agreement – NDA”;
• Carta de intenções ou memorando de entendimentos:  Avançando-se, as partes buscam celebrar uma carta firme de intenções ou memorando de entendimentos, no inglês, “Letter of Intentions – LOI” ou “Term sheet – Documento de termos” ou “Memorandum of Understanding – MOU”, versando sobre os aspectos econômicos da oferta e do negócio, tendo, em geral, caráter não vinculante;
• Due Diligence: Nesta etapa, promove-se a auditoria da empresa target, contemplando aspectos societários, fiscais, contratuais, de propriedade intelectual, imobiliário, contábil e tributário para que se possa verificar a saúde da empresa, a perspectiva de rentabilidade e possíveis passivos que podem ser considerados no momento da definição do preço da operação;
• Contratos definitivos: Encerrada a auditoria, e decidindo as partes pelo “go” na operação, prossegue-se para a negociação e celebração dos contratos definitivos. O SPA, traduzido ao português como “Contrato de Compra e Venda”, estabelece os deveres, obrigações e condições de fechamento dentro de operações de M&A que tenham por escopo a compra e venda de participação societária; 
• Atos de fechamento: Demais providências necessárias para o fechamento da negociação.

Justamente por seu o marco de fechamento da operação de M&A, aparar todas as arestas e realizar o arremate do negócio, é que a estruturação, elaboração e negociação de tal Contrato de Compra e Venda acaba sendo complexa e desafiadora.

Neste momento da negociação, a presença de um departamento jurídico interno pode ser de grande valia, uma vez que a assessoria jurídica in house auxilia as empresas, tanto a adquirente quanto a empresa target, a melhor expressar e estruturar seus interesses.

Isto porque, como já mencionamos, deve-se ter especial atenção à elaboração do SPA, posto que se trata de instrumento vinculante que define, como dispositivo final, a relação de compra e venda de participação societária negociada. É nele que se equalizarão os economics do deal, se estabelecerão as condições precedentes, se definirão as condições de pagamento, e as obrigações, principais e acessórias, assumidas por cada uma das partes.

Tendo isto em vista, cumpre notar que é aplicável ao SPA os princípios regentes de toda a relação contratual, dentre os quais destacamos, como essenciais às negociações, a cooperação entre as partes e o dever geral de observância de boa-fé, transparência e informações.

Nesta linha, para melhor compor os interesses de ambas as partes, compradora e vendedora, além de atender e proteger às demais partes relacionadas, como os sócios e colaboradores, destacamos como disposições importantes de um SPA:

• “Considerandos”: Este capítulo contratual, em geral, pode ser menosprezado, entretanto, em operações mais complexas, como é justamente o caso de um SPA, podem se mostrar verdadeiramente essenciais. Os “considerandos” são colocações preliminares ao contrato em si, que servem para setar as premissas básicas e elucidar as negociações transcorridas, de forma a promover transparência, alinhamento e simetria de informações entre as partes;
• Formato da venda: O SPA deve prezar pela clareza e precisão no que tange à alma deste negócio, que é justamente as premissas relativas à venda – quem são os vendedores, quem pagará, quem receberá o valor pela compra, e quais são a forma e a condição de pagamento negociada.
• Preço da venda: Ainda que os economics da operação tenham sido discutidos longamente desde a carta de intenções, o SPA é o momento no qual deve-se buscar atrelar de forma assertiva a composição do preço de venda;
• Parcela retida: esta cláusula pode ser empregada sempre que se identificar, durante a Due Diligence, algum valor de passivo e contingência que precise ser compensado ao comprador, através de uma retenção de parte do preço, para indenizar-se de eventual prejuízo que se identificou como possível;
• Earn out: Esta possibilidade contratual busca outorgar aos sócios essenciais à operação e que, após terem sua participação societária adquirida pelo comprador, permaneçam na sociedade na qualidade de executivos, caso ocorra determinado evento ou seja atingida determinada meta, configurando uma espécie de “prêmio contratual”, chamado de “Earn out”;
• Disposições sobre a condução das atividades: Como é possível que, entre a data de assinatura do SAP e o efetivo fechamento da operação (transferência da participação societária) exista um gap temporal, é importante que se verse sobre as obrigações dos sócios atuais e da empresa para com a condução das atividades do target durante este período;
• Condições precedentes: Pode-se identificar, ao longo da negociação, e, principalmente, no processo de auditoria, situações que necessitam ser sanadas antes mesmo de qualquer pagamento ou efetivo fechamento da operação. É o caso, por exemplo, da aprovação de contas e dos atos da administração, na eventualidade de não ter ocorrido até o momento de assinatura do SPA. Assim sendo, é possível que conste, no SPA, uma listagem de condições a serem adimplidas para fins de viabilizar o efetivo fechamento do M&A;
• Atos de fechamento: A consumação da operação poderá necessitar, a depender do tipo de M&A realizado, de atos de fechamento específicos, como realização de alteração contratual, realização de assembleia geral, pagamento das parcelas, celebração de contrato de prestação de serviços com os sócios vendedores, rescisão de acordo de acionistas, dentre outras providências que imperiosas ao caso concreto. É importante que se realize o mapeamento de cada um destes atos de fechamento, os quais deverão constar no SPA;
• Declarações e garantias: Ainda que o comprador se esforce seriamente no sentido de levantar todos os dados e informações da empresa target, e que o vendedor busque informar-se quanto à saúde financeira do comprador, ainda assim é necessário que declarações e garantias específicas sejam prestadas, para melhor resguardo das partes no negócio firmado, no que tange, em especial, aos poderes e autorização para realização do ato, a inexistência de violações de qualquer espécie, a presente de todos os consentimentos necessários à operação, dentre outras;
• Contratos relevantes: Ao se adquirir participação societária do target, é comum que se busque assumir o negócio já em funcionamento. Por este motivo, é importante que se mapeie os contratos relevantes à operação, e que estes façam parte do SPA;
• Propriedade intelectual: É imperioso que se disponha no SPA sobre os aspectos relacionados à propriedade intelectual essencial ao desenvolvido e operação da empresa, pois é comum que as marcas, domínios e outros registros não possuam registro ou não estejam sob a titularidade da empresa target, situação que precisa ser sanada;
• Questões tributárias, trabalhistas, ambientais, proteção de dados e compliance: Estes assuntos, ainda que extensamente abordados na auditoria prévia, precisam ser retratados no SPA, através da assunção de deveres e obrigações específicas, bem como atribuições de responsabilidades atinentes;
• Obrigação de indenização: Em boa parte dos deals, o comprador exige que o vendedor se responsabilize por passivos até o momento efetivo da compra, inserindo-se disposição expressa no sentido de que os vendedores se obrigam a indenizar e manter indene a Compradora em caso de perdas decorrentes de culpa dos vendedores;
• Confidencialidade, não concorrência, não aliciamento: Buscando assegurar o sigilo da operação, bem como a lealdade dos vendedores diante dos compradores, é essencial que se estabeleçam obrigações de confidencialidade, o dever de não concorrência após a saída dos sócios atuais da empresa target e o não aliciamento, por estes, dos colaboradores desta;
• Hipóteses de rescisão: Ainda que não se entre em qualquer tipo de relação esperando-se que a mesma acabe, é importante que se estabeleçam as hipóteses de rescisão da operação de M&A, tais como mútuo acordo e mudança material adversa;
• Lei aplicável e resolução de controvérsias: Esta cláusula merece especial destaque para operações de M&A que possuam caráter internacional, pois pode haver conflito de jurisdição e de lei a ser observada, de forma que qualquer discussão a respeito da operação pode causar entraves e imbróglios que afetem diretamente o negócio. É através desta disposição, ainda, que pode-se optar pela eleição de solução amigável de conflitos, através da mediação ou da arbitragem.

Importa destacar, todavia, que a operação de M&A, e, por consequência lógica,  SPA que dela decorre, será mais ou menos complexo, a depender do caso concreto.

Por esta razão, os elementos mínimos de um SPA podem sofrer profundas alterações quanto ao seu tipo, extensão e profundidade, devendo-se contar com assessoria especializada para a realização de cada operação de M&A.

Dúvida? A equipe do Silva Lopes Advogados pode te ajudar!

*Lopes é CEO do Silva Lopes Advogados, Euzébio e Martins são integrantes do time do escritório.