Tema 985 do STF: incidência de contribuição social retroativa sobre o terço constitucional

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento inédito e inesperado, entendeu que a discussão relacionada à contribuição previdenciária sobre o terço constitucional possui fulcro constitucional e, por conta disso, precisou ser analisado pelo Plenário que poderá não modular os efeitos da decisão e declarar a retroatividade da contribuição social sobre o terço constitucional de férias.

Ressalta-se que em casos análogos o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão constitucional quanto a não incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos 15 primeiros dias que antecedem o auxílio por incapacidade temporária. Essa sistemática traz a concepção análoga de que não existe repercussão geral da questão constitucional em relação ao terço constitucional.

Ademais, em decisões monocráticas, diversos ministros do STF não enfrentaram a controvérsia constitucional relacionada à incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de pagamento do terço constitucional de férias.

Entretanto, em decisão inesperada pelo STF, o ministro Marco Aurélio, em um curto voto, compreendeu pela incidência da contribuição previdenciária e isso alterou a jurisprudência até então pacífica de diversos tribunais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, causando uma certa insegurança jurídica.

A insegurança jurídica se deu em virtude das reiteradas decisões proferidas pelos Tribunais no sentido de ser impossível a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos aos empregados a título de terço constitucional de férias.

O voto do ministro Marco Aurélio trouxe uma nova concepção em recurso extraordinário julgado anteriormente pelo ministro Roberto Barroso, que compreendeu que a mudança de jurisprudência em matéria tributária fará com que haja a consolidação de um novo tributo não estipulado pela legislação.

Com essa compreensão de Barroso, será possível a aplicação de efeitos não retroativos caso venha haja a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores a título de terço constitucional de férias, isso fará com que os contribuintes não sofram uma interpretação maléfica em relação ao gozo de férias. Todavia, o julgamento da matéria está interrompido em virtude do pedido de vista do ministro Luiz Fux.

Caso o voto do ministro Roberto Barroso seja acolhido, diversos contribuintes serão amparados judicialmente em virtude da modulação dos efeitos da decisão e, por conta disso, contribuintes que não efetuaram o recolhimento das contribuições a título do terço constitucional não precisarão se preocupar com o devido recolhimento.

Todavia, caso o voto de Barroso não seja acatado e prevaleça o voto do ministro Marco Aurélio, diversos contribuintes que não efetuaram o recolhimento da contribuição a título de terço constitucional terão que efetuar o pagamento das contribuições sociais a fim da não incidência de multas de mora ou para possível execução fiscal.

Portanto, nota-se que o Supremo terá que efetuar o julgamento de um tema delicado para o momento atual de pandemia da Covid-19, sendo possível observar que atualmente o Tema 985 se encontra da seguinte maneira: “legítima a incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Caso isso seja aceito, nota-se uma constante insegurança jurídica que consequentemente poderá levar em novos litígios e novas demandas para o Poder Judiciário.

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