§ 108. Situación jurídica del trabajo en plataformas. Tres casos últimos en diferentes Tribunales de países europeos.
Mª Yolanda Sánchez-Urán Azaña, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la UCM
El debate sobre la prestación de servicios en las plataformas digitales que utilizan el trabajo de una persona física para responder a la demanda por usuarios y empresas de servicios off line, tradicionales, sigue abierto en todos los países que integran el mercado común europeo.
Esta cuestión trasciende a los ordenamientos jurídicos nacionales y desde hace tiempo se ha instalado en la UE, de modo que en la actualidad hay planteamientos tendentes a orientar a las instituciones comunitarias para que se adopte un concepto general, autónomo y comunitario de “trabajador”, aprovechando de este modo la tendencia expansiva, aunque limitada, de la jurisprudencia del TJUE, que a lo largo de estos años, tanto en la aplicación de la libertad de circulación como en la interpretación y aplicación del derecho derivado en materia social, ha asumido un concepto de trabajador (worker) más amplio que el de trabajador asalariado (employee). Recuérdese que el TJUE lo define como “la persona física que durante un determinado período de tiempo presta servicios, a cambio de una remuneración, para o bajo la dirección de otra persona”.
Hasta la fecha no se ha adoptado ninguna solución legal en el contexto de la UE, y en la actualidad se está debatiendo la Directiva sobre condiciones laborales (“working conditions”) transparentes y previsibles en la UE, que cuenta ya con el Informe aprobado por el Parlamento Europeo el pasado 15 de noviembre de 2018 en el que se introducen enmiendas al texto presentado por la Comisión. Se busca, de este modo, acercar las posiciones diversas planteadas en cuanto al ámbito competencial propio para los Estados (a los que se reconoce expresamente el derecho a definir quién es un trabajador a efectos de la legislación y las prácticas nacionales) y la garantía de los criterios establecidos por el TJUE para determinar el estatus de trabajador que permiten una aplicación uniforme del ámbito personal de la citada Directiva. Mencionándose específicamente a “los trabajadores de las plataformas en línea”, pero indicando que solo se entenderá que cumplen aquellos criterios cuando “entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva”. Circunloquio que se entiende cuando se define este ámbito asumiendo restrictivamente el concepto de trabajador comunitario ideado por el TJUE porque de forma expresa se incluye el criterio de “dependencia o de subordinación entre ambas” partes y se declaran excluidos los trabajadores por cuenta propia.
En el Informe del Parlamento se incorporan dos aspectos que, en gran medida, recuerdan los casos y soluciones judiciales contradictorias en muchos de los países de la Unión Europea en torno al supuesto del trabajo en plataformas digitales y su calificación jurídica. En efecto, el Parlamento propone introducir dos nuevos preceptos, uno, el art.14 bis (con la rúbrica “Primacía de los hechos”), y que dispone que “La determinación de la existencia de una relación laboral (employment relationshipen el texto en inglés) se guiará por los hechos relativos a la ejecución real del trabajo y no por el modo en que las partes describen la relación”. Otro, el art.17 bis, que expresa que “La carga de la prueba de la ausencia de una relación laboral recaerá en la persona física o jurídica que se identifique como empleador”.
En este contexto, al que se puede añadir el global del que da cuenta el Documento aprobado por la OIT “trabajar para un futuro prometedor” en el que se insta a “un sistema de gobernanza internacional de las plataformas digitales del trabajo que exija a estas plataformas (y a sus clientes) que respeten determinados derechos y protecciones mínimas”, analicemos brevemente la respuesta de los jueces y tribunales en algunos de los países europeos a la relación de trabajo en plataformas digitales. Contemplada, hasta la fecha, como una zona gris en la delimitación entre trabajador asalariado, típico o común, y trabajador por cuenta propia o autónomo, también típico o común.
La judicialización del problema plantea retos para jueces y tribunales, que no están al margen del nuevo contexto socio-económico y en algún caso aprecian que los esquemas conceptuales tradicionales pudieran no resultar adecuados para dar una respuesta cabal a determinados tipos de trabajo en plataformas, aunque han debido aplicarlos para resolver el conflicto concreto planteado. El debate en torno a los elementos o rasgos que definen la prestación de servicios asalariada, y en particular la dependencia/subordinación personal -derivada del factor principal del control (digital) de la prestación de servicios-, no se ha resuelto de una forma unívoca. El problema “calificativo” de la relación jurídica no ha obtenido una respuesta exactamente coincidente. La dicotomía entre “el blanco y el negro”, el “todo o nada”, representada aquí por la tradicional distinción binaria entre trabajador por cuenta ajena o asalariado (employee) y trabajador por cuenta propia (self-employed), se ha planteado en los asuntos conflictivos y se ha resuelto judicialmente acorde al caso concreto planteado; aplicando al supuesto analizado el test de indicios que permitiera aflorar los rasgos caracterizadores básicos de la relación de trabajo o contrato de trabajo. En especial, el rasgo de la dependencia, entendida en sentido estricto como subordinación personal, basada en el control, dirección y poder sancionador de quien recibe la prestación de servicios (en los casos analizados la Plataforma Digital). Sin olvidar que en algún país, especialmente UK, se ha creado la figura del “worker” para quien sin contrato de trabajo en sentido estricto desarrolla una prestación de servicios (employment relationship) de forma personal para un cliente por la que recibe una remuneración. Sujeto a quien, las normas británicas reconocen algunos derechos “laborales”, entre ellos el de un salario mínimo garantizado.
Si hubiera que fijar un rasgo común de estas resoluciones judiciales y administrativas, las más antiguas, y las posteriores de apelación/casación que han de pronunciarse sobre las resoluciones de instancia, convendríamos en afirmar que continúan apegadas a la definición de dependencia/subordinación desde una perspectiva organizacional, de modo que han de resolver sobre si en el caso concreto se dan los elementos o rasgos de hecho que permitan en su consideración conjunta concluir que aquélla existe. La cuestión es si esos elementos o rasgos son los que deben tenerse en cuenta para considerar de qué modo la transformación digital influye en las relaciones de trabajo.
En este marco, analicemos brevemente alguna de las últimas resoluciones judiciales que se han dictado en los países de nuestro entorno. En concreto, Italia, Gran Bretaña y Francia.
-Italia, en donde la legislación mantiene una distinción binaria, entre lavoratore subordinatoy lavoratore autonomo, reforzada por las recientes reformas legislativas. Se afirma por la doctrina laboralista italiana (Aloisi) que es notable la discrecionalidad de que gozan los jueces y tribunales laborales en lo que respecta a la evaluación y posterior calificación de la relación de prestación de servicios. Hay un principio de primacía de los hechos, en la que la calificación que den las partes ceden en favor de las circunstancias en que las tareas o prestación de servicio se haya desarrollado; advirtiendo también que ni el legislador ni las partes contratantes pueden excluir el régimen de protección que corresponda a esa relación en función de su naturaleza real (según el principio de "no disponibilidad del régimen jurídico"). Así el art.2094 del CC italiano define el trabajo por cuenta ajena/subordinado y el elemento clave es la sujeción personal del trabajador a las órdenes, poder organizativo y poder disciplinario del empleador; por otro lado el art.2222 del Código Civil define el contrato de servicios (“contratto d'opera") en virtud del cual "un trabajador autónomo realiza trabajo o servicios a cambio de una remuneración, principalmente a través de su propio esfuerzo y en la ausencia de una relación de subordinación con respecto al principal". Sin embargo, hace más de 40 años el legislador italiano introdujo un supuesto de autoempleo que ha sido erróneamente considerado como una categoría intermedia. La Ley Nº 533 de 1973 modificó el párrafo 3 del artículo 409 del Código de Procedimiento Civil por la que se declaraba aplicable la legislación relativa a la solución de conflictos laborales a agentes comerciales y a todos las `relaciones contractuales que impliquen una ejecución continua de trabajo, principalmente de carácter personal, aunque no en posición de subordinación (collaborazione coordinata e continuativa, la llamada Co.Co.Co.). En 2015 se introduce el art.2 por el D.Legislat.81/2015 ( Job Act), que, bajo la rúbrica Collaborazioni organizzate dal committente, extiende la protección “laboral” a quienes prestan un trabajo personal y continuado en el que la forma de ejecución está organizada por el comitente, incluso en lo que se refiere al lugar y al tiempo de trabajo; en 2017 se modifica el art.409 del C.p.c. para referirse a la colaboración coordinada y continuada genuina, entendida por tal la referida a colaboradores que organizan su trabajo de forma independientepero de conformidad con el acuerdo de coordinaciónque hayan aceptado mutuamente las partes. Se resume afirmando que, si el desempeño del trabajo es organizado por el cliente o principal, el colaborador debe ser tratado como un empleado (trabajador asalariado); si por el contrario el trabajo se organiza de forma autónoma, aunque en coordinación con el cliente, la actividad queda fuera del ámbito de la legislación laboral.
En este contexto se ha anunciado el fallo de la Sentencia de la Corte di Appello de Torino 26/2019, de 11 de enero de 2019, que, solo en parte anula la sentencia de primera instancia (que había excluido la aplicación del art.2ª del D. de 2015) y reconoce al repartidor el derecho a percibir el salario fijado en el Contrato colectivo del sector de la logística y transporte de mercancías; pero en ningún caso establece que se trate de un contrato de trabajo o prestación de servicios asalariada. Sino , bien distinto, interpreta a estos efectos el precepto supra citado, afirmando que se ha de proteger a los trabajadores autónomos en determinadas circunstancias. La duda, en espera de conocer el fundamento de la sentencia, es, según se aprecia en la doctrina laboralista italiana, si se ha dado un paso decisivo en la creación de una subcategoría de trabajador autónomo, el hetero-organizado con tutela o protección “laboral”.
- Gran Bretaña, país en el que se inserta la figura del “worker”, no considerado legalmente employee pero tampoco independent contractor. Se ha venido planteando ante los órganos administrativos y judiciales, y de nuevo en la actualidad, si el trabajo en plataformas digitales responde a esa categoría o, por el contrario, a la de trabajador autónomo.
Así, la Court of Appeal, Civil división, en sentencia de 19 de diciembre de 2018, Asunto Uber v.Aslam y otros, contra la decisión del Employment Appeal Tribunal (EAT) 10 de noviembre de 2017, desestima la apelación por mayoría de los magistrados (dos votos) y se acompaña de voto particular. Confirma la decisión del EAT conforme a la que en el caso concreto los conductores de UBER debían ser considerados trabajadores (trabajan “para” UBER como limb (b) worker) y no trabajadores por cuenta propia/independientes (independent self-employed contractors); de modo que tienen derechos “laborales”, tales como pago de vacaciones, descansos y salario mínimo.
Recuérdese que la decisión del EAT, que debió solucionar la cuestión relativa a si los conductores podían ser considerardos workersa efectos de determinadas definiciones de la legislación británica (sustancialmente la que expresa la Employment Rights Act, ERA, art.230, y y las normas sobre tiempo de trabajo y salario mínimo nacional), analizó pormenorizadamente los precedentes judiciales sobre la distinción entre workers-self employees (sustancialmente, asuntos de 2006, 2007, 2014 y en particular Autoclenz). Se preguntaba entonces como aspecto inicial si los tribunales podían (y en qué circunstancias) ignorar los términos del acuerdo suscrito entre las partes y, en consecuencia, fundamentar su decisión en la conclusión relativa a que los documentos no reflejaran lo que realmente se acordó y las verdaderas intenciones de las partes (parágrafo 44 de la sentencia). En este sentido, consideró que debía valorarse el “poder de negociación de las partes” al decidir si los términos del contrato representaban en verdad lo que se acordó; y, en consecuencia, era fundamental tener en cuenta todas las circunstancias del caso, aplicando lo que cabe entender como una “purposive approach” del problema (parágrafo 48 de la sentencia). El hecho de que haya un documento o contrato firmado por las partes no es – afirmaba la sentencia- concluyente cuando los términos utilizados son estándares y no realmente negociados por las partes si éstas se encuentran en una posición de negociación desigual, de modo que debe utilizarse un enfoque realista (“realistic and woldly-wise) para determinar la verdadera posición. Lo que también, desde la perspectiva anglosajona, se denomina economic dependency, aplicable a los casos en que los trabajadores se encuentran en una posición comparable a los que trabajan bajo una relación de subordinación (también denominada personal dependency).
A nuestro juicio hay que destacar los aspectos clave de la sentencia de la Court of Appeal en tono a dos preguntas fundamentales: una ¿Son los conductores workers o por cuenta propia –self employed?. La cuestión , por lo que se refiere a la condición de trabajador era si, como argumentaban los conductores, Uber contrata a los pasajeros para que presten los servicios de conducción que los conductores le prestan; o si, como argumentaba Uber, sólo actúa como intermediario, proporcionando servicios de reserva y pago, y los conductores tienen un contrato con los pasajeros y, por lo tanto, los conducen como contratistas independientes. La documentación contractual entre las partes detalla el segundo escenario; sin embargo, la posición mayoritaria del Tribunal sostuvo que no refleja la realidad de la relación, de la que deriva, a juicio de la posición mayoritaria, que Uber tiene un alto grado de control sobre la formaen que el conductor debe actuar y, en consecuencia, se considera como argumento de peso para considerar que los conductores son workers.. Por el contrario, para el voto particular no hay incoherencia entre las condiciones contractuales y la realidad de la situación.
La segunda, que eleva el caso concreto a la consideración general del trabajo en plataformas. Y que se encuentra en los razonamientos finales del voto particular (con los que no está de acuerdo el voto mayoritario). A nuestro juicio, estas consideraciones resumen perfectamente el problema , esto es, la cuestión relativa a si quienes prestan servicios personales a través de plataformas similares a la del caso y en las circunstancias del caso (UBER) deben disfrutar de alguno o de todos los derechos y garantís que acompañan al estatus de worker; cuestión ésta –afirma el Tribunal- muy viva en la actualidad. Hay una visión generalizada de que deberían, debido al grado de dependencia económica del proveedor de la plataforma, tener esa protección; pero, advierte el voto particular, mi conclusión de que no son workers no implica rechazar esta opinión. Se basa, sigue diciendo, en “que creo que es la correcta construcción conforme a la legislación vigente”
La polarización de opiniones en la Court no es sino reflejo del debate instalado en la sociedad británica y, por supuesto, entre los sujetos implicados, la doctrina científica y ahora también en el seno del Parlamento. Sin duda, las implicaciones de este caso trascienden a los sujetos concretos, los conductores de Uber, y lo importante a estos efectos, hasta ahora, es que la Court sigue la tendencia judicial en UK a realizar un escrutinio pormenorizado cuando se plantea la supuesta condición de "autónomo" genuino; de modo que deben ser consideradas como decisiones que previenen a las empresas de la utilización de una fuerza de trabajo independiente para considerar cuidadosamente los términos y acuerdos que establezcan porque las circunstancias de la práctica (los hechos reales) serán tan importantes al menos como los términos y condiciones escritos en cualquier acuerdo que firmen con los prestadores de servicios.
La sentencia segunda, la dictada por la High Court of Justice de 5 de diciembre de 2018, Asunto Independent Workers’ Union of Great Britain (IWGB) v. RooFoods Limited T/A Deliveroo, en la que se debate fundamentalmente la cuestión relativa a los derechos de negociación colectiva de los repartidores de esta Plataforma. El CAC en su decisión de 17 de noviembre de 2017 adujo que no eran “workers” a los efectos de la Section 296 de la Trade Union and Labor Relations (consolidation) Act de 1992. La sentencia concluye que no es aplicable al supuesto el art. 11 del CEDH porque, confirmando la decisión del CAC, los repartidores no están en una relación de empleo (employment relationship) a los efectos de la legislación europea sobre derechos humanos.
Por tanto, se confirma la decisión del CAC, que ofrecía un análisis de la obligación de trabajo personal (a partir de la cláusula 8 del acuerdo, en el que se describe el derecho del repartidor a nombrar un sustituto) y de la denominada prueba de la característica dominante (que aplica la sentencia de la Supreme Court, Asunto Pimlico Plumbers).
- Francia, y sus dos últimos episodios judiciales.
Por un lado, Sentencia de la Cour D’Appel de París, de 10 de enero de 2019, Asunto UBER, dictada en recurso contra la decisión del Conseil de Prud’hommes de París de 28 de junio de 2018. Frente a la decisión del Conseil, la Cour califica como contrato de trabajo (contrat de travail) la relación del prestador de servicios con UBER, porque el conductor no era libre de elegir a sus clientes, la plataforma "centraliza" las peticiones y las asigna a sus conductores mediante algoritmos. Además, en cuanto a las tarifas, la sentencia señala que " éstas se fijan contractualmente mediante estos algoritmos a través de un mecanismo de predicción, imponiendo al conductor una ruta concreta de la que no tiene libertad de elección". Al mismo tiempo, Uber se reserva la opción de ajustar los precios si el conductor ha elegido una "ruta ineficiente". La Cour d'Appel considera que Uber dio "instrucciones" al conductor, "y controló la aplicación". Entre las directivas recibidas se encuentran las de "seguir las instrucciones GPS de la aplicación", "abstenerse de mantener ciertas conversaciones" con los pasajeros o no aceptar consejos de los mismos.
En cuanto al control de la actividad de los conductores, es evidente que la aplicación Uber ejerce tal en términos de aceptación de viajes, ya que después de 3 rechazos de solicitudes, la plataforma envía el siguiente mensaje "¿Sigues aquí? . Y se reserva el derecho de desactivar o restringir el uso de la aplicación. Este sistema tiene el efecto de animar al conductor a permanecer conectado para esperar un viaje y, por lo tanto, a estar constantemente disponible para Uber durante la conexión, sin poder realmente elegir libremente, como lo haría un conductor independiente, el viaje más conveniente. El hecho de que el conductor haya podido elegir los días y las horas de trabajo no excluye la existencia de una relación laboral subordinada. Cuando un conductor se conecta a la plataforma Uber, se integra en un servicio organizado por esta empresa, que le da directivas, controla la ejecución y ejerce un poder de sanción. Existen pruebas suficientes para sostener que existe una relación subordinada cuando se conecta a la plataforma Uber
Y por otro la sentencia de la Cour de Cassation, de 28 de noviembre de 2018, Asunto Take Eat Easy, que revisa la decisión de la Cour d’Appel de París de 20 de abril de 2017, en relación con esta Plataforma digital que ya no existe. Pero lo importante de esta decisión es la nota explicativa que revela el criterio de la Cour sobre la relación de trabajo entre los que formalmente se consideran trabajadores independientes y las plataformas digitales.
La consideración general de la Cour es la aplicación de su jurisprudencia sobre los contratos de trabajo: en primer lugar, expresa, el Código de Trabajo francés en su art.L822 1-6 II, reforma 2016, No establece una presunción de trabajo no asalariado; en segundo lugar, independientemente de la forma en que las partes describan el contrato entre ellas, un empleado es alguien que realiza un trabajo en una relación de subordinación. Expresa el Tribunal: “la existencia de una relación laboral no depende de la voluntad expresada por las partes o del nombre…sino de las condiciones…en que se aprecie el vínculo de subordinación”. Una relación de subordinación se caracteriza por la realización de un trabajo bajo la autoridad de un empleador que tiene la facultad de dictar órdenes e instrucciones, supervisar el cumplimiento y castigar las infracciones(Cass Soc., 13 de noviembre de 1996, Nº 94-13.187). Subordinación que deriva, en el caso concreto, del sistema de geolocalización establecido por la plataforma, a pesar de la ausencia de exclusividad y de la libertad del mensajero para elegir su tiempo y sus días de trabajo.
Se pudiera considerar que la Cour de Cassation, a diferencia de la Cour d’Appel, aplica criterios antiguos a una nueva realidad, cuyas características específicas no parecen que se tuvieran en cuenta en el caso concreto. Y, sobre todo, que no se valoren las enmiendas de 2016 en el Código de Trabajo, que parece tenían por objeto reforzar la presunción de trabajo no asalariado. Pero el caso no está cerrado, porque será devuelto a la Cour d’Appel y ésta podrá decidir rechazar los criterios utilizados para reconocer la condición de asalariados de los trabajadores en esa plataforma.
Las soluciones judiciales brevemente expuestas ponen en evidencia lo que esta realidad compleja proyecta en la definición de la legislación laboral y en el ámbito de protección del Derecho del Trabajo. Tal vez sea momento de pensar no tanto en categorías y delimitación conceptual como en buscar la tutela y protección óptima que desde la perspectiva de las condiciones de empleo y de protección social requieren aquellos trabajadores que prestan su actividad más allá de una relación de subordinación/dependencia personal. Como bien nos recuerda el voto particular expresado en la sentencia de la Court of Appeal , si se conviene en afirmar que el alcance de la protección establecida en la ley no es suficiente, habrá que enmendar la ley. Los jueces y tribunales están ansiosos de poder adaptar la ley a las circunstancias cambiantes, pero las herramientas con las que cuentas son limitadas, en particular cuando hay definiciones legales que han de aplicarse. Y concluye (parágrafo 167 de la sentencia): “we were, perfectly properly, not addressed about this wider context, and it forms no part of my dispositive reasoning. I refer to it only because the issue is one of wide public concercn, and I believe that it is important to spell out the differents roles of the Courts and of Parliament in this context”.
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