Colusión del papel y sanción penal

Algunas reflexiones en relación al tema de la colusión en Chile de las empresas que comercializan papel tissue y la tipificación de conductas atentatorias contra la libre competencia.

En Chile al igual que en la mayoría de los países de Europa se optó por no tipificar las conductas que atentan contra la libre competencia. No siempre fue así. Desde el año 1973 y por más de 30 años la legislación contempló el delito, pero sin aplicación alguna. No hubo condenas por la figura penal.

¿Por qué ahora se ha pensado en reponer el tipo penal de colusión?

A mi juicio el sistema actual necesita adecuarse a los nuevos tiempos y al estándar internacional. De este modo, es factible idear un sistema con sanción penal para la colusión. El gran argumento para esta solución es el poder disuasivo de la pena privativa de libertad y fundamentalmente que se evita que la única sanción sean multas que terminen siendo pagadas por una compañía de seguros o los mismos consumidores.

Sin embargo, también podría pensarse en una solución intermedia, sin pena de cárcel, pero que implicara comiso de ganancias, altas multas y probablemente un sistema de inhabilitación para contratar con el Estado u otras inhabilidades, como las que contempla la ley de responsabilidad penal de las empresas.

A propósito de este último tema, creo que es el momento de evaluar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en relación con la colusión.

La responsabilidad penal de las empresas (Ley 20.393) existe en Chile sólo en relación con los tipos penales de cohecho, soborno a funcionario público extranjero, lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Pero esta normativa es insuficiente y debiera reformarse a la brevedad incorporando nuevos delitos. Uno de ello podría ser alguna figura de colusión.

¿Y qué pasa con la delación compensada? La delación compensada ha demostrado ser un instrumento efectivo para detectar carteles, pero no sólo nos debe preocupar la detección, sino también desincentivar a través de una pena proporcional a la gravedad de las conductas. Ese es el mayor desafío, a mi juicio.

¿Qué pasa en el extranjero? Muchos países optan por grandes multas, tanto a personas jurídicas como naturales, como en casi toda Europa, por ejemplo. Pero últimamente ha habido una expansión penal en este ámbito en el derecho comparado: Estados Unidos, Alemania y Brasil, por ejemplo, han tipificado penalmente la colusión para los casos más graves, con posibilidad de penas efectivas privativas de libertad.

Otro tema que debiera tener un lugar destacado en la agenda es la autorregulación. Ello es muy utilizado en el extranjero y cada vez más en Chile. Se trata de programas de cumplimiento (compliance) en materias de libre competencia que deben diseñar e implementar las propias empresas. Los  programas de compliance contemplan un mapa de riesgos, políticas, procedimientos, auditorías, medidas disciplinarias, un sistema de denuncias, difusión, capacitación permanente de todos los empleados y un oficial de cumplimiento o compliance officer que se relaciona directamente con el Directorio. Un sistema adecuado habría permitido que el Directorio (en caso de no estar involucrado, se entiende), pueda conocer indicios o antecedentes y tomar las medidas apenas conozca los hechos y no después de 10 o 15 años.