De sospechas y suposiciones: ¿puede el Derecho Penal prescindir del hecho?

La justicia penal, concebida en un Estado de derecho, es la capacidad más intensa con la que se encuentra el poder estatal para proteger bienes jurídicos fundamentales y mantener el orden social. Se encuentra limitado por principios fundamentales como la legalidad, la culpabilidad, la proporcionalidad, la presunción de inocencia, la lesividad y el respeto hacia la dignidad humana. Estos no son idealismos, sino salvaguardias que evitan el uso arbitrario de la pena y garantizan que el castigo responda a criterios racionales, probados y justos.

En este contexto, es sumamente importante la distinción entre el Derecho Penal del acto y el Derecho Penal del autor. El primero exige que la responsabilidad penal se base en una conducta antijurídica concreta, probada más allá de toda duda razonable, y atribuible a la libre elección del sujeto. La pena se fundamenta en lo que el individuo ha hecho, no en lo que es o podría llegar a ser. Esta lógica protege la presunción de inocencia, ya que requiere demostrar un hecho ilícito, y protege la dignidad humana, al considerar a la persona como un agente libre y racional, no una entidad a etiquetar según inclinaciones internas.

El Derecho Penal del autor se enfoca en las características personales, la peligrosidad, la ideología o creencias del individuo. La sanción se basa en la personalidad, la identidad o la posible inclinación futura al delito en lugar de castigar actos verificables. Este modelo refuerza el principio de culpabilidad, ya que no evalúa una decisión antijurídica específica, sino la esencia del sujeto. Además, debilita la igualdad ante la ley, abriendo la puerta a la discriminación por raza, religión, clase social o ideología. De este modo, la persona deja de ser un individuo con garantías para convertirse en un objeto de control, vulnerable a prejuicios y manipulaciones.

La problemática se está agravando en delitos como la delincuencia organizada, el terrorismo o la asociación ilícita. Estas irregularidades, al involucrar estructuras colectivas, dificultan la separación de la responsabilidad individual. Debido a esta complejidad, surge la intención de penalizar la simple pertenencia, la afinidad ideológica o el entorno social del acusado, sin requerir un acto ilícito concreto. En consecuencia, se abandona la lógica del acto y se adopta una lógica autoritaria, condenando lo que se creía que el individuo es, o será, no lo que ha hecho en realidad. La idea de peligrosidad hipotética se fundamenta en la siguiente idea: en lugar de castigar una conducta antijurídica comprobada, se evalúa la probabilidad criminal futura y la posible inclinación del sujeto a delinquir.

Con la peligrosidad hipotética se extiende la sombra del Lawfare, entendido como el uso político y estratégico del Derecho Penal. En caso de no requerir probar una conducta, es necesario atribuir una supuesta peligrosidad, una tendencia ideológica inconveniente, un lazo con entornos radicalizados o una esencia “criminal” para superar adversarios, disidentes o minorías sin necesidad de evidencias fácticas. De esta manera, el poder punitivo se transforma en un instrumento flexible de control social, desconectado de la racionalidad y la ética que deben guiar la función punitiva.

La teoría de la culpabilidad ofrece un ancla imprescindible para entender por qué el acto es central en el reproche penal. La culpabilidad evalúa si el sujeto pudo y debió actuar conforme a derecho, eligiendo, sin embargo, incumplir la norma. Esta valoración moral-jurídica sólo tiene sentido si hay un hecho ilícito probado. Sin acto, no hay elección, ni infracción, ni responsabilidad. Al castigar sin acto, por inclinaciones o peligrosidades, se vacía la culpabilidad de contenido, transformando la pena en una etiqueta impuesta por prejuicios u objetivos políticos, sin correlato en la conducta real del acusado.

Ante esta encrucijada, el garantismo penal, encarnado por Luigi Ferrajoli, asume un papel protagónico. Ferrajoli defiende la exigencia innegociable del acto: la pena debe fundarse en hechos concretos, no en conjeturas sobre el ser. Penalizar la peligrosidad hipotética destruye la lógica probatoria, la presunción de inocencia y la diferencia entre inocentes y culpables. Sin acto, todos somos potenciales sospechosos, abriéndose el camino a la manipulación política y la discriminación.

La crítica a la penalización de la peligrosidad no es exclusiva de Ferrajoli. Eugenio Raúl Zaffaroni destaca la necesidad de centrar el Derecho Penal en acciones, no en esencias personales. Günther Jakobs, pese a sus posiciones controvertidas, reconoce que un sistema penal ordinario no puede renunciar a la lógica del acto sin abandonar su fundamento liberal. Alessandro Baratta, desde la criminología crítica, enmarca esta problemática en la naturaleza selectiva del sistema punitivo, subrayando que sin actos que comprobar, el Derecho Penal se presta a la marginación de grupos vulnerables, reforzando desigualdades y estereotipos. La coincidencia de estos autores, con diferentes sensibilidades, señala un consenso esencial: sin anclar en el hecho, el castigo deviene irracional, discriminatorio y autoritario.

El garantismo, al exigir el acto y no la esencia, mantiene la racionalidad iluminista del Derecho Penal, su carácter subsidiario y el respeto a la dignidad humana. Al alejar la imputación de la peligrosidad hipotética, se conserva la certidumbre de que el ciudadano sólo responderá por lo que hace, no por lo que es o piensa. Esto protege la diversidad, la pluralidad ideológica y el pluralismo político, pues sin un acto que probar, la libre crítica, la disidencia o la pertenencia a minorías podrían ser castigadas con pretextos vagabundos. La exigencia de una conducta ilícita garantiza la neutralidad del sistema y previene su empleo como arma contra la libertad y la igualdad.

El núcleo mismo del Estado de derecho refleja la tensión entre el Derecho Penal del acto y el Derecho Penal del autor. El primero asegura que la pena sea consecuencia de un ilícito demostrado, mientras que el segundo convierte el Derecho Penal en un instrumento de control del ser, la identidad o el pensamiento, sin necesidad de pruebas reales. La peligrosidad hipotética, el Lawfare y la dificultad para individualizar responsabilidades en delitos colectivos exacerban el riesgo de abandonar el acto, lo que distorsione el sentido justificador del castigo. En contraposición a estas amenazas, el garantismo requiere una respuesta precisa: sin actos previos, no existe una culpabilidad legítima, y sin culpabilidad, no existe un Derecho Penal legítimo. De este modo, se minimiza que la justicia se convierta en una simple arbitraria, asegurando la esencia del Estado de derecho.