Grupos de interés económico, contratación pública y apelaciones

La Ley General de Contratación Pública llegó, en buena parte para mejorar las reglas de competencia en la compra pública de Costa Rica, y la prevención de corrupción, al extender el ámbito de prohibiciones de personas físicas y jurídicas en conflicto de interés, regular a grupos de interés económico y prohibir algunas conductas anticompetitivas. Algo de luz y seguridad en el sistema de compras siempre contencioso, por ánimo de las empresas ganar contratos con el Estado, y luchar por ellos, en las vías necesarias.

Las mejoras se dan en buena parte como consecuencia de la incorporación de Costa Rica a la OCDE y el deber-obligación de apegarse a mejores prácticas recomendadas por esa Organización.

Antes de la Ley actual, los conceptos en torno a los grupos de interés económicos fueron construidos por medio de precedentes, en resoluciones emitidas por la Contraloría General de la República, como órgano jerárquico impropio, responsable de resolver recursos de apelación en licitaciones de mayor cuantía: “Así, vemos como se le ha dado importancia al hecho de que exista una relación entre las empresas o sujetos que conforman el Grupo de interés económico, de forma tal que resulta relevante que exista la posibilidad de un sujeto de ejercer una influencia significativa en las decisiones comerciales y económicas del otro individuo o empresa en tanto las mismas le afectan de algún modo. En el caso de la jurisprudencia citada, se observa que se demostró mediante copias certificadas del libro de accionistas que una determinada empresa era la propietaria de la otra compañía, quedando así sin mayor duda el nivel de injerencia que puede efectuar una empresa por sobre la otra.” (Resolución R-DJ-128-2009)

“Ahora bien, de la cita anterior se extrae que para la determinación de si dos o más empresas forman un grupo de interés económico debe darse una influencia significativa entre las compañías, la cual entre otros criterios se ocasiona por la pertenencia de las acciones, por relaciones de administración, entre otros. En consecuencia, si se demuestra que se conforma un grupo de interés económico y que se presenta esa influencia de una de las compañías en las decisiones de la otra, se puede llegar a determinar la existencia de un grupo económico (…)”  (R-DCA-836-2016)

Esto, orientado en buena parte por jurisprudencia, como la resolución Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, mediante resolución No. 00261-2008 de las ocho horas cinco minutos del once de abril de dos mil ocho, sobre aspectos impositivos.

A pesar de los avances, la normativa arrastra algunas distorsiones, como la contratación directa entre entes de derecho público, en franca contradicción del principio de neutralidad competitiva respaldado por OCDE y que encuentra en el proyecto de la Ley para promover el principio de Neutralidad Competitiva en las compras públicas, NO. 23794, una oportunidad , liderada por diputados más liberales, en este caso muy bien respaldado por las mejores prácticas recomendadas por la OCDE. Básicamente limita radicalmente contrataciones directas entre entres de derecho público, sin impedir a las entidades públicas en competencia ofertar en licitaciones abiertas.

Entonces, retomando, otro punto donde se avanzó en la mejora regulatoria es el asunto de los grupos de interés económico (GIE), y las reglas de competencia real para prevenir acuerdos entre empresas, para manipular los resultados de una licitación.

Muchos países, y organizaciones tiene posición al respecto, y podríamos resumir los riesgos de participación de más de un miembro de un grupo de interés económico en una misma licitación, en lo siguiente:

1)      Conflictos de interés: Las empresas del mismo grupo de interés económico pueden tener incentivos para coordinar sus ofertas en lugar de competir entre sí, lo que podría distorsionar el proceso de licitación y favorecer a la entidad vendedora en lugar de garantizar la competencia justa.

2)      Falta de transparencia: La presentación de ofertas independientes por parte de empresas relacionadas puede dificultar la identificación y evaluación de posibles conflictos de interés, lo que puede comprometer la transparencia y la imparcialidad del proceso de licitación.

3)      Posible monopolización: Si las empresas del mismo grupo de interés económico obtienen contratos de manera sistemática mediante la presentación de ofertas independientes, existe el riesgo de que monopolicen el mercado, limitando la competencia y afectando negativamente a la diversidad de proveedores y la calidad de los servicios.

4)      Potencial para la colusión: La posibilidad de que las empresas del mismo grupo de interés económico compartan información privilegiada o coordinen sus acciones para manipular el resultado de la licitación es una preocupación significativa, ya que podría conducir a prácticas anticompetitivas y aumentar los costos para la entidad compradora.

El artículo 48, párrafo quinto de la Ley General de Contratación Pública prohíbe la participación de dos o más empresas del mismo grupo de interés económico, en una misma licitación, al relacionarse con el artículo 49:

“…El reglamento regulará lo referente a grupos de interés económico, el cual estará conformado por el conjunto de dos o más personas que mantengan cualquier relación financiera, administrativa o patrimonial significativa entre sí…”

El Reglamento señala: “Artículo 132. Conformación de los grupos de interés económico. Un grupo de interés económico estará conformado por el conjunto de dos o más personas que mantengan cualquiera de las relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas entre sí, conforme a los Lineamientos Generales para la aplicación del Reglamento para la calificación de deudores emitidos por la Superintendencia General de Entidades Financieras (SUGEF).”

Aunque el sentido de las normas es claro, cierto es que la remisión a la normativa bancaria sobre los GIE, no es un medio claro para las empresas y entidades encargadas de aplicar esta regla. De hecho, una de las resoluciones recientes de la Contraloría General de la Republica, cuando empieza a abordar el tema, empieza así: “En este orden, si bien dichos lineamientos no regulan de forma expresa qué se entiende por grupo de interés económico o en qué consisten las diferentes relaciones identificadas como financieras, administrativas o patrimoniales…" (R-DCP-SICOP-00378-2024 del 15 de marzo de 2023). Esta resolución nace de un caso planteado a solicitud de un cliente, que, por su conocimiento del sector, pudo identificar, luego de la apertura de ofertas en una licitación mayor, la participación de dos empresas competidoras relacionadas; pero, a cualquiera, incluyendo a la Administración licitante, se le hubiese hecho imposible percibir esa participación prohibida.

La redactora de la resolución R-DCP-SICOP-00378-2024 se ve obligada a hacer un abordaje de normativa técnica de sector financiero (dinámica y en parte compleja), porque el Reglamento a la Ley General de Contratación Pública omite el desarrollo conceptual y las herramientas para entender los alcances de los grupos de interés económico a casos concretos.

Con el fin de extraer lo que interesa, para efectos prácticos, debemos tener presente lo siguiente:

1.       Actualmente, como se sostuvo en el recurso de apelación, y se acogió en la resolución citada de Contraloría, la norma técnica de interés es el Acuerdo CONASSIF 16-22 Reglamento Sobre Supervisión Consolidada Título I Disposiciones Generales, publicado en Alcance 222 a La Gaceta 198 del 18 de octubre de 2022 (esto puede variar, pues es un acuerdo de CONASSIF, quien puede acodar cambios en cualquier momento).

2.       Un GIE, es el grupo conformado por dos o más personas físicas o jurídicas o una combinación de ambas, entre las cuales se de relaciones financieras, administrativas o patrimoniales significativas que permitan a una o más de esas personas ejercer control efectivo o influencia significativa en las decisiones de las otras personas jurídicas.

3.       Relación administrativa significativa: a) Tienen en común el 30% o más de miembros de la junta directiva, b) Apoderado generalísimo en común, y c) la relación patrimonial significativa, que se evidencia entre otras, cuando dos o más personas jurídicas tienen en común dos o más personas que, en forma conjunta, controlan el 25% o más del capital social de cada una de ellas. La participación individual de las personas en el capital social de las personas jurídicas de que se trate se debe considerar a partir de un 5% inclusive.

La normativa de SUGEF no se agota en el el Acuerdo CONASSIF 16-22 Reglamento Sobre Supervisión Consolidada,  y en la resolución R-DCP-SICOP-00174-2024 se hizo referencia al Reglamento sobre Límites a las Operaciones Activas, Directas e Indirectas, de una Entidad Supervisada” (Acuerdo SUGEF-4-22), donde se establecen otras condiciones, y  se configura el GIE, para efectos de otorgamiento de crédito, como ventas, compras y garantías cruzadas, participación patrimonial del 15% de  personas física en la persona jurídica (se suman las participaciones de personas con parentesco); dos personas jurídicas controlando el  25%.

Previendo las dificultades de control para las entidades compradoras, el Reglamento a la Ley General de Contratación Pública previó un registro específico, en enfocado en PYMES:

“Artículo 78. Grupos económicos. No se permitirá que los oferentes de grupos económicos utilicen la figura de PYME para obtener los beneficios para ese tipo de empresas dispuesto en ese capítulo y en leyes especiales.

La información de los grupos económicos deberá estar disponible para las Administraciones contratantes mediante el sistema digital unificado, de forma que oportunamente puedan detectar las prácticas colusorias y aplicar las medidas de exclusión o incumplimiento previstas para estos casos.

En caso de que el Ministerio de Economía, Industria y Comercio de oficio o ante denuncia identifique que se ha registrado una empresa PYME, que pertenece a un grupo económico, procederá a informar lo correspondiente a la institución contratante, a fin de que se proceda a la exclusión de la oferta o la resolución del contrato si se detecta en la fase de ejecución contractual.”

El funcionamiento y uso correcto de tales registros, parece más un reto pendiente que una realidad práctica.

A modo de conclusión, podemos indicar:

1-      A pesar de la dispersión normativa, claro es que los GIE tienen prohibición de participación de más de un integrante en una licitación, de forma individual, pues un GIE sí podría crear un consorcio para participar.

2-      La Ley y el Reglamento requieren de una normativa especial y puntual para regular los GIE en la contratación pública, librada de la dinámica y complejidad del sector bancario.

3-      A pesar de haber pasado más de un año desde la vigencia de la normativa actual de compras públicas, todavía el sistema no permite la detección de oficio de grupos de interés económico (casos Caja Costarricense del Seguro Social y MEP) y parte del sector empresarial desconoce la normativa y riesgos del incumplimiento.

4-      Apelaciones sobre el tema de GIE se enfocan en demostrar la existencia de este, porque la consecuencia jurídica es clara:  1) descalificación de la oferta, y 2) la remisión del caso a la autoridad de competencia conforme Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley N°7472, de 20 de diciembre de 1994, y a la Ley de Fortalecimiento de las Autoridades de Competencias de Costa Rica, Ley N°9736 de 5 de setiembre de 2019.

Una vez que los registros de información esten completos y la inteligencia artificial tenga mejores insumos, la identificación de empresas dentro grupos de interés económico podría estar automatizada, al menos en parte.

Existen otros puntos, regulables probablemente por medio de normas de menor rango que la ley o decreto ejecutivo, competencia de la Dirección General de Contratación Pública, como la forma de validación de experiencia atribuida a una empresa por ser parte de un grupo de interés económico, o su capacidad financiera, apalancada por el respaldo de la casa matriz, asuntos abordados en procesos de apelación, y que podrían ser más pacíficos, con reglas más claras, tanto la generales, como las específicas de cada pliego de condiciones.

La razonable uniformidad de los pliegos sobre estos asuntos, agregaría seguridad y precisión en las licitaciones, y probablemente reduciría conflictos que actualmente se deben llevar al proceso de apelación contra al acto final de las licitaciones.