Indemnización procedente para el contratista adjudicatario de un contrato del sector público que se declara nulo durante su ejecución
El supuesto de hecho típico podría ser el del contratista que comienza a ejecutar un contrato cuya adjudicación ha sido recurrida por otro licitador. Durante el proceso de ejecución dicha adjudicación es declarada contraria a derecho, lo que conlleva que el contrato sea declarado nulo, ex artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que establece que:
¿Qué indemnización correspondería reclamar al contratista de buena fe que debe dejar de ejecutar el contrato?
El artículo 1106 del Código Civil señala que:
La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor.
Es decir, existen a priori dos conceptos indemnizables: el daño emergente (valor de la pérdida) y el lucro cesante (ganancia dejada de obtener). Parecería posible reclamar tanto el daño ocasionado por la ejecución parcial o temporal del contrato (gastos incurridos teniendo en cuenta una ejecución completa y en general todo perjuicio patrimonial que sufra a consecuencia de la finalización abrupta: por ejemplo, la indemnización a trabajadores contratados para la ejecución, las inversiones realizadas, etc.) como el lucro cesante; esto es, la cantidad que se deja de percibir correspondiente -normalmente- al beneficio empresarial de la parte del contrato que ahora debe darse por perdida.
Pero ¿son reclamables ambas indemnizaciones en los casos de nulidad del contrato? La reciente Sentencia del Tribunal Supremo n.º 444/2022, de 8 de abril de 2022 (Sección 3 de la Sala de lo Contencioso Administrativo), viene a darnos una sencilla, corta y clara respuesta.
En este caso, una sociedad mercantil resulta adjudicataria de un contrato de concesión de la gestión de los servicios municipales de agua potable para un Ayuntamiento, respecto del que acaba declarándose su nulidad radical cuando ya llevaba cuatro años ejecutándolo.
La mercantil reclama indemnización tanto por daño emergente como por lucro cesante, obteniéndola solo por el primer concepto en sentencia dictada ante un Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Valencia y posteriormente por el segundo tras apelar ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con el argumento de que una cosa es la no indemnización del lucro cesante cuando no ha llegado a ejecutarse el contrato y otra diferente es cuando ha comenzado su ejecución, teniendo en cuenta que la nulidad del contrato se declaró transcurridos cuatro años desde que se inició aquella.
En esta ocasión es el Ayuntamiento quien interpone recurso de casación, siendo el mismo admitido por el Tribunal Supremo, precisándose que la cuestión que reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en aclarar si procede indemnización en concepto de lucro cesante en los supuestos de la nulidad del contrato. Se identifican como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación, las contenidas en el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (actual artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público) y los artículos 1255, 1258 y 1303 del Código Civil.
Recomendado por LinkedIn
La argumentación jurídica utilizada por el Tribunal Supremo para dar la razón a la parte recurrente es brevísima y puede resumirse en tres puntos:
1º.- Hay que aplicar la teoría general de la invalidez contractual, que distingue entre la categoría del acto nulo de pleno derecho y la del acto anulable o rescindible.
2º.- No cabe equiparar los efectos de la declaración de invalidez o nulidad radical del contrato administrativo a los que corresponden a la resolución por incumplimiento, a los efectos de determinar la procedencia de reconocer las reclamaciones indemnizatorias por daño emergente y por lucro cesante de manera indeferenciada.
3º.- El artículo 1106 del Código Civil reserva la indemnización por lucro cesante a los supuestos de resolución del contrato por incumplimiento, de modo que no cabe reconocer en este caso el derecho de la mercantil a percibir indemnización por este concepto como si el contrato, que tenía una duración prevista de veinticinco años, se hubiere ejecutado íntegramente cuando en realidad solo se ha ejecutado parcialmente.
En definitiva, lo establecido en el artículo 35 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (ahora artículo 42 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), debe interpretarse en el sentido de que en los supuestos en que se declare la nulidad del acto de adjudicación de un contrato administrativo, la obligación de indemnizar los perjuicios que haya sufrido el adjudicatario no comporta que se incluya en el quantum indemnizatorio los perjuicios derivados en concepto de lucro cesante. Solo será indemnizable el daño emergente.
Ltdo. Manuel José Vázquez Guisado
Colegiado 8781 ICAS
www.despachovg.es